【事件一】2005年，丁某進(jìn)入浙江一家機(jī)械公司，擔(dān)任業(yè)務(wù)員一職。在職期間，他勤奮好學(xué)，吃苦耐勞，被公司多次提拔，直到擔(dān)任部門經(jīng)理。2012年，他的年薪已達(dá)到40萬元，并享受公司在汽車、住房等方面的福利。因?yàn)槁殑?wù)關(guān)系，丁某掌握公司相當(dāng)多的客戶資料，以及公司的主打產(chǎn)品之一——支撐氣彈簧的技術(shù)信息。

2013年年初，該公司的新增客戶數(shù)量忽然銳減，而部門經(jīng)理丁某也于3月份放棄高薪辭職，于是公司對丁某產(chǎn)生了懷疑。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，2012年12月，丁某在公司工作期間，已與他人在寧波合辦了新的公司，其中支撐氣彈簧就是新公司的重要產(chǎn)品。于是，該公司向江北工商部門舉報稱，商業(yè)秘密遭竊。

【事件二】2013年4月，微軟在提交給美國證券交易委員會（SEC）的一份文件中顯示，微軟首席財務(wù)官彼得·克萊因（Peter Klein）離職后，如果能夠保守公司秘密并且在最初的一年時間內(nèi)不為競爭對手公司工作，他將獲得200萬美元的補(bǔ)助。

以下是微軟提交給SEC的這份文件的內(nèi)容摘要：2013年4月12日，微軟首席財務(wù)官彼得·克萊因向公司表明了他將離職的打算。在克萊因先生繼續(xù)擔(dān)任公司首席財務(wù)官職務(wù)直到他的繼任者被任命為止，他將仍然是一名微軟員工直到2013年6月30日。微軟和克萊因于2013年4月18日達(dá)成了關(guān)于他離職的協(xié)議。按照該協(xié)議，微軟將于2014年1月15日向克萊因支付100萬美元，并且在2014年6月30日再向克萊因支付100萬美元，作為對他2013財年服務(wù)以及遵守該協(xié)議的補(bǔ)償。

該協(xié)議有一項(xiàng)條款規(guī)定，不允許克萊因透露微軟或微軟高層的相關(guān)情況，不準(zhǔn)詆毀、誘導(dǎo)或鼓勵他人損害微軟以及微軟高層及董事會。

說到商業(yè)秘密泄露，多數(shù)企業(yè)管理者都會表示出無奈，因?yàn)檫@向來是企業(yè)的一大“硬傷”。多年來，企業(yè)似乎始終沒能找到有效的方式緩解或者改善這一問題。如果是因?yàn)槠髽I(yè)沒有采取任何商業(yè)秘密保護(hù)措施而出現(xiàn)批漏，企業(yè)自然無話可說，但最讓企業(yè)頭疼的是，在有了保密制度、保密協(xié)議甚至全員簽訂了競業(yè)限制協(xié)議之后，一旦遇到具體事件，企業(yè)還是無從下手。

給企業(yè)造成這類困擾的原因有很多，如保密制度缺失、商業(yè)秘密定義不準(zhǔn)確、無效約定、舉證不能……但歸根結(jié)底還得從企業(yè)自身找原因。

保護(hù)商業(yè)秘密，首要前提就是明確界定本企業(yè)

的商業(yè)秘密。

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。由此可知，商業(yè)秘密有以下幾個特點(diǎn)：

●不為公眾所知。凡是從公眾渠道可以獲取的信息，就不能被規(guī)定或者約定為商業(yè)秘密。如行業(yè)潛在客戶名單，這是直接借助渠道獲知的，但是對于客戶具體聯(lián)系人及其性格、偏好等，不能直接從公眾渠道獲知的，就可以被規(guī)定為商業(yè)秘密。又比如，將企業(yè)獲得的專利技術(shù)也約定為商業(yè)秘密，這樣的約定就無效。因?yàn)榫蛯＠?，其壟斷性?quán)利的獲得是以向公眾公布為前提的。故成為專利后，它不再屬于商業(yè)秘密，而可以借助其他相關(guān)法律法規(guī)獲得保護(hù)。

●能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性的技術(shù)和經(jīng)營信息。保密信息必須是指那些能夠給企業(yè)本身帶來經(jīng)濟(jì)利益的技術(shù)或信息，如核心生產(chǎn)技術(shù)。實(shí)踐中，常?？吹狡髽I(yè)把企業(yè)經(jīng)營過程中的所有信息都約定為商業(yè)秘密，這樣的理解是存在一定誤區(qū)的。也有學(xué)者主張把商業(yè)秘密約定得越全面越好，但是，脫密期、競業(yè)限制等商業(yè)秘密手段都有一定成本，過于擴(kuò)大商業(yè)秘密的范圍，不但導(dǎo)致不必要的成本增加，同時保密協(xié)議的有效性也將備受質(zhì)疑。

●經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的信息。有些企業(yè)雖然將商業(yè)秘密的范疇界定得很詳細(xì)，也有制度予以規(guī)范，但是等到舉證時才發(fā)現(xiàn)，因?yàn)榍捌诠ぷ鞯那啡?，?dǎo)致后期取證時無從著手?；蛘呒幢愣x得很詳細(xì)，卻因沒有采取保密措施而無法被成功地認(rèn)定為商業(yè)秘密。

那么，有效的保密措施應(yīng)該做到哪幾點(diǎn)呢？

1.將保密信息按照不同的重要程度分級，如參照國家機(jī)密的分級方式，分為絕密、機(jī)密、秘密；企業(yè)也可以自己根據(jù)商業(yè)秘密的重要程度進(jìn)行分類，如分為一級機(jī)密、二級機(jī)密、三級秘密。一般來說，絕密級商業(yè)秘密或者一級機(jī)密為企業(yè)的核心機(jī)密，由企業(yè)核心管理層及核心技術(shù)團(tuán)隊(duì)管理者掌握，而秘密或三級秘密是指能為企業(yè)內(nèi)部知曉但不能由企業(yè)外部人員知曉的保密信息。

2.在信息分級后，應(yīng)當(dāng)在相關(guān)文件上標(biāo)明相應(yīng)秘密等級，使用文件應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的授權(quán)及簽收手續(xù)。對于使用完的文件應(yīng)當(dāng)及時存檔；作廢的，應(yīng)當(dāng)及時銷毀，以免被無關(guān)人員獲取。對于電子文檔應(yīng)當(dāng)禁止拷貝或者限制瀏覽。對于一些工藝流程、生產(chǎn)技術(shù)方法，應(yīng)當(dāng)禁止無關(guān)人員及企業(yè)外人員的隨意參觀，以減少在參觀過程中核心技術(shù)或信息被泄露的可能。

在等級劃分后，公司就可以根據(jù)員工對商業(yè)秘密的掌握情況，采取相應(yīng)的商業(yè)秘密防護(hù)措施。一般來說，有以下幾種形式：制定保密的規(guī)章制度以及相應(yīng)操作細(xì)則；簽訂保密協(xié)議、約定保密義務(wù)和違約責(zé)任；設(shè)置脫密期；簽訂競業(yè)限制協(xié)議。

在實(shí)施操作之前，有以下幾個問題需要明確：

首先，制定保密相關(guān)規(guī)章制度和操作細(xì)則。有的企業(yè)覺得只要簽訂了保密協(xié)議就可以了，無須制定保密制度和操作細(xì)則。需要明確的是，保密相關(guān)規(guī)章制度和操作細(xì)則是員工履行保密義務(wù)的前提，如果離開具體的操作細(xì)則，空談保密義務(wù)，后期發(fā)生爭議的時候就會發(fā)現(xiàn)，在具體商業(yè)秘密的界定等證據(jù)材料上將無法落實(shí)。所以商業(yè)秘密保護(hù)離不開基礎(chǔ)性規(guī)定。

其次，關(guān)于脫密期。根據(jù)《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》的規(guī)定，脫密期指的是用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密有關(guān)事項(xiàng)時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內(nèi)（不超過六個月），調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同中相關(guān)內(nèi)容。

很多企業(yè)對于脫密期存在一些誤區(qū)，比較典型的有如下幾個：

●《勞動合同法》實(shí)施之后，不能約定脫密期?！秳趧雍贤ā冯m然沒有規(guī)定脫密期，但是也沒有禁止?！蛾P(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》這一文件也沒有廢止，所以脫密期的約定仍然有效。

●脫密期不能約定違約金。《勞動合同法》規(guī)定，除第二十二條、第二十三條規(guī)定的情形外不能約定違約金。因此，大家都認(rèn)為除了出資進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)和競業(yè)限制外，不能再約定違約金，包括脫密期也不能約定。但實(shí)際上，第二十三條有兩款，第一款說的是雙方可以在勞動合同中約定相應(yīng)保密條款，第二款說的是有關(guān)競業(yè)限制的內(nèi)容。因此，既然第二十三條規(guī)定的情況都可以約定違約金，那么針對所有保密的情形應(yīng)該都可以約定違約金。

●脫密期和競業(yè)限制不能同時約定。這一誤區(qū)的產(chǎn)生，根源在于部分地方曾有類似的規(guī)定。根據(jù)《上海市勞動合同條例》以及2003年《江蘇省勞動合同條例》的相關(guān)規(guī)定，用人單位跟勞動者不能同時約定脫

密期與競業(yè)限制，因此有些企業(yè)就以為這是國家的規(guī)定，進(jìn)而產(chǎn)生了誤讀。而實(shí)際上，國家對此并無特別規(guī)定，2013年5月1日開始實(shí)施的《江蘇省勞動合同條例》就取消了這樣的限制，可見脫密期與競業(yè)限制是可以同時約定的。

最后，關(guān)于競業(yè)限制。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，競業(yè)限制是指在解除或者終止勞動合同后，員工不得到“與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)”。由此可見，競業(yè)限制與一般意義上的保密，是存在區(qū)別的。

一般意義上的保密，主要目的是為了讓企業(yè)通過保護(hù)商業(yè)秘密，保證企業(yè)的競爭力，可以說這是一種法定義務(wù)，因此單位無需向員工支付保密費(fèi)，也不存在保密期限一說，從員工知道相關(guān)秘密信息之日起直至信息解密，當(dāng)事人都有保密義務(wù)。員工一旦違反保密義務(wù)，需要依法承擔(dān)有關(guān)侵權(quán)責(zé)任、行政責(zé)任，甚至刑事責(zé)任。

而競業(yè)限制，主要目的是為了讓企業(yè)通過限制本單位人才的流動，保證企業(yè)在人才資源上的優(yōu)勢。由于競業(yè)限制限制了勞動者的擇業(yè)自由，因此這屬于約定義務(wù)，單位在競業(yè)限制期間，需要按月向員工支付競業(yè)限制補(bǔ)償金，而且競業(yè)限制期限最長不能超過兩年。員工一旦違反競業(yè)限制義務(wù)，就需要向公司承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，這種情況下，公司可以與員工約定違約金。

可見，競業(yè)限制與一般意義上的保密，還是不一樣的。

實(shí)踐中，我們建議企業(yè)在操作競業(yè)限制時，需要注意以下問題：

1.競業(yè)限制是約定義務(wù)，有協(xié)議約定才能成立有效的競業(yè)限制約定。因此，對于需要進(jìn)行競業(yè)限制的員工，一定要在勞動合同或者保密協(xié)議中進(jìn)行相關(guān)的約定，或者另外單獨(dú)簽訂專門的競業(yè)限制協(xié)議。

2.競業(yè)限制期間，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按月向員工支付競業(yè)限制補(bǔ)償，因此針對競業(yè)限制員工是存在一定成本的，在選擇競業(yè)限制人員時，企業(yè)需要考慮到這些因素。

3.為了保證競業(yè)限制補(bǔ)償金的支付，單位與員工在進(jìn)行有關(guān)競業(yè)限制約定時，需要對競業(yè)限制的相關(guān)條款進(jìn)行精心設(shè)計，以免產(chǎn)生不必要的麻煩。

4.競業(yè)限制的簽訂時間。實(shí)踐中，常有企業(yè)等到員工要離職時，才想到員工身居要職，掌握公司重要機(jī)密。但是此時與員工簽訂競業(yè)限制協(xié)議要求其離職履行競業(yè)限制義務(wù)就為時已晚，員工往往已經(jīng)被競爭關(guān)系的企業(yè)錄用，故大多不愿意再簽訂競業(yè)限制協(xié)議。故該協(xié)議應(yīng)當(dāng)在員工入職時簽訂。

商業(yè)秘密與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營狀況息息相關(guān)，屬于“企業(yè)之命脈”，一旦“命脈”受損，必將元?dú)獯髠?。因此，在?shí)踐中應(yīng)當(dāng)重視對商業(yè)秘密的保護(hù)，加強(qiáng)管理，以保證企業(yè)利益不受損害。