孕期病假是否計入醫(yī)療期

HR來信：

我公司有一名女員工2011年4月入職，因體質(zhì)孱弱，在懷孕后不久（2013年1月）便提供醫(yī)院開具的病假證明開始休假“保胎”，她本人每半個月向公司提交一次病假申請，并同時遞交申請病假的所有資料（包括每半個月去當(dāng)?shù)厝嗣襻t(yī)院就診的病例、病假單和相應(yīng)醫(yī)藥費單據(jù)）。該員工有可能一直持續(xù)這種情況直至其生產(chǎn)，甚至有可能產(chǎn)假期滿后繼續(xù)以此方式休病假。請問，該員工醫(yī)療期結(jié)束后該怎樣處理？

勞動法專家陳敕赫回復(fù)（以下簡稱專家回復(fù)）：

病假可以計入醫(yī)療期，但對懷孕的女員工計算醫(yī)療期意義不大。一般情況下，醫(yī)療期滿，公司可以要求員工返崗工作；不能從事原工作的，可以另行安排其他工作；仍不能從事的，公司可以提前30天通知解除或支付代通知金的形式立即解除（但需支付相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金）。

對于該員工而言，處于病假期間時，其同時滿足了《勞動合同法》第四十二條第三款“患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的”及第四款“女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的”兩種情形，而醫(yī)療期滿后只是第一種情形消失了，第二種情形仍然存在，故而貴公司仍然不能以第四十條醫(yī)療期滿的程序和規(guī)定解除勞動合同。

因此，醫(yī)療期滿后仍然需按原勞動合同繼續(xù)履行，若哺乳期屆滿前勞動合同到期的，需要延長勞動合同期限直至哺乳期滿。

與在校生訂立的勞動合同有效嗎

HR來信：

我公司有一全日制的在讀研究生，因其課業(yè)負(fù)擔(dān)不是很重，故而有較為固定的時間在我公司上班。由于之前人事部門的工作疏忽，直接與其訂立了勞動合同，如果公司在其畢業(yè)之后重新簽訂勞動合同，兩份勞動合同的效力如何認(rèn)定？社會保險的繳納日期是第一份勞動合同訂立的時間，還是第二份勞動合同訂立的時間？對于如今已經(jīng)訂立的這份勞動合同，有何辦法可以降低公司的用人風(fēng)險？

專家回復(fù)：

如果該員工是全日制在校生，那么貴公司與其并不能構(gòu)成勞動關(guān)系。雙方簽訂的合同雖然名為“勞動合同”，但是缺乏勞動關(guān)系成立的實質(zhì)要件，即勞動者不符合勞動主體的資格，因此只能說雙方訂立的是具有部分勞動關(guān)系特征的一種勞務(wù)或者民事實習(xí)協(xié)議，故而也就不存在為其繳納社會保險的風(fēng)險。

因此，在該員工還屬于全日制在校生時，與其訂立的“勞動合同”中關(guān)于社會保險有關(guān)的條款無效，但是一些不違反法律規(guī)定甚至高于法律規(guī)定的約定，一般仍應(yīng)認(rèn)為有效。

社會保險的繳納日期應(yīng)從該生喪失在校生身份后的第一個工作日起算。對于如何降低用人風(fēng)險，建議首先是在其尚為學(xué)生身份時，購買相應(yīng)的商業(yè)保險，避免員工在工作中發(fā)生意外給公司帶來損失；其次是收回第一份“勞動合同”，并重新訂立一份“實習(xí)生協(xié)議”；最后是在訂立“勞動合同”時，可以對第一份“勞動合同”的一些條款的效力變更或加以說明。

外籍員工如何做好勞動保護(hù)

HR來信：

外籍員工與境內(nèi)公司所訂立的“勞動合同”是否受中國勞動法律法規(guī)保護(hù)？比如加班工資的計算方式、節(jié)假日的休息休假、工作時間、勞動保護(hù)，或者無固定期限勞動合同訂立的權(quán)利等都和中國籍員工一樣嗎？

專家回復(fù)：

受到勞動法律法規(guī)層面保護(hù)的外籍員工，指的是辦理了就業(yè)許可的外籍員工，并且其受保護(hù)的期間為其尚處于就業(yè)許可期限之內(nèi)時。

在國民待遇的保護(hù)層面上，外籍員工主要有兩個區(qū)別，一是就業(yè)許可需要獲得勞動行政部分的行政審批，而就業(yè)許可則屬于行政許可中的一種；二是在合同期限上，外籍員工的勞動合同期限最多不超過5年，因此，外籍員工不享有訂立無固定期限勞動合同的權(quán)利。

另外，在社會保險繳納上，存在一些特殊的國家與國家之間的雙邊協(xié)議和一些減免的情形。

在仲裁訴訟的保護(hù)上，級別管轄存在區(qū)別，且在提交訴訟證明材料的手續(xù)上，需要進(jìn)行身份的公證或確認(rèn)。

違紀(jì)員工可否“數(shù)罪并罰”

HR來信：

我公司有員工違反了公司規(guī)定，同時構(gòu)成了記大過中的兩種情形，既違反了操作流程又給公司造成了損失。按公司規(guī)定，記大過一次將被處以按9日核定日薪的罰款，如果我們按照18日的日薪標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行罰款處罰，這樣的操作合法嗎？

專家回復(fù)：

首先，貴公司直接以這種罰款的形式進(jìn)行處罰，在法律層面是存在風(fēng)險的。目前，《企業(yè)職工獎懲條例》已經(jīng)被廢止，雖然各地方的地方性規(guī)定保留了企業(yè)對員工罰款的權(quán)利，但是這些地方性的規(guī)定大都來源于《企業(yè)職工獎懲條例》，因此在《企業(yè)職工獎懲條例》被廢止后，司法實踐上對于企業(yè)罰款的權(quán)利是否合法認(rèn)識不一。

其次，對于處罰的合理性上，同一行為只能對員工懲罰一次，這在法律層面也有“一事不二罰”的原則。

所以說，如果員工的行為是不可分割的同一行為，那么貴公司只能處罰一次，但是同一行為的處罰手段可以不同，也可以有疊加，當(dāng)然本身也是要對其合理性進(jìn)行評估。只有可以割裂的兩個獨立行為，才可以處理兩次。

另外，對于損失的賠償，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)客觀的損失要求員工賠償，而不是不分具體損失的大小，一律按高額的扣款進(jìn)行賠償。

職代會可否被代替

HR來信：

我們公司是位于廣西的一家制造型企業(yè)。我們了解到，制定相關(guān)的規(guī)章制度等需要經(jīng)過民主程序，此時涉及到職代會。由于我們公司規(guī)模比較大，職代會成員較多，組織起來比較麻煩，所以一般情況下，公司不組織召開職代會。請問，在職工代表大會休會期間，職工代表組組長聯(lián)席會審議批準(zhǔn)的議程事項是否可以等同于職工代表大會審議批準(zhǔn)的議程事項？

專家回復(fù)：

對于職工代表大會與職工代表組組長聯(lián)席會之間的關(guān)系，當(dāng)?shù)胤ㄒ?guī)有明確規(guī)定：在職工代表大會休會期間，職工代表組組長聯(lián)席會可以代為決定某些事宜，但是法律規(guī)定必須提交職工代表大會審議決定的事項除外。所以兩者之間并不能完全等同。

對于一些不能由職工代表組組長聯(lián)席會代為決定的事宜，建議貴公司在實際操作中要通過工會進(jìn)行，特別是在一些制度規(guī)定的民主流程上，如果沒有職代會，要么經(jīng)由工會，要么經(jīng)由全體職工，否則其在民主程序上是存在瑕疵的。一旦發(fā)生糾紛，公司直接以此類制度進(jìn)行適用、參照，在司法實踐中，被支持的可能性并不是很大。

但是按理來說，就現(xiàn)在實踐當(dāng)中，工會，職工代表意見一般都只要工會章或者職工代表大會的章就可以了，法律法規(guī)并沒有規(guī)定一定要聯(lián)名簽字才能生效。即使聯(lián)名簽也極少有全體代表簽名的，所以貴公司提及的操作是有一定操作空間的，但仍存在一些相應(yīng)的法律隱患（通過的決議不符合民主程序而不適用等）。

綜上，對于一些必須通過職代會進(jìn)行的民主決議，建議公司及時召開職代會，依法進(jìn)行操作，避免簡易操作導(dǎo)致決議因程序瑕疵而不能適用。