□ 龍建林，白開榮

（⒈天津市津南區(qū)人民檢察院，天津 300350；⒉陜西省城固縣人民法院，陜西 城固 723200）

一、公司股東抽逃出資概述

（一）公司股東抽逃出資內(nèi)涵的界定

⒈公司股東抽逃出資的概念。從字面上理解，抽逃出資就是公司股東抽逃對公司出資的行為。但由于我國現(xiàn)行 《公司法》、《公司登記管理條例》、《公司注冊資本登記管理規(guī)定》等法律法規(guī)都沒有對公司股東抽逃出資行為的概念及其模式給出清晰的界定，而僅有對抽逃出資行為后果的表述，因此在具體的定義界定上，仁者見仁，智者見智。有學(xué)者認為，“抽逃出資是指公司的發(fā)起人或股東，違反公司法的規(guī)定，在公司成立后從公司內(nèi)轉(zhuǎn)移出自己出資額的全部或者一部分的行為”；［1］（p194）也有學(xué)者認為，“抽逃出資是指股東在公司成立后將所繳出資撤回，如《公司法》第201條所指之情形”。［2］（p22）事實上，上述關(guān)于股東抽逃出資的界定，并不存在根本的分歧，差別在于抽逃出資的主體除了股東外是否還包括公司的發(fā)起人，抽逃的出資是部分還是全部。筆者認為，抽逃出資的主體應(yīng)限于股東，因為公司發(fā)起人存在于公司成立過程中，一旦公司成立就不存在公司發(fā)起人，而公司法規(guī)范的抽逃出資的行為針對的對象是已成立的公司。同時，股東抽逃的出資不論是部分還是全部，都會影響正常的經(jīng)濟秩序，也均對公司以及公司債權(quán)人等相關(guān)利益主體的利益產(chǎn)生不利影響，因此，無論股東抽逃部分或全部出資均應(yīng)屬于股東抽逃出資的行為。基于此，筆者認為，公司股東抽逃出資是指公司的股東，違反公司法的規(guī)定，在公司成立后將所其所繳出資部分或全部撤回的行為。另外，根據(jù)我國《公司法》、《刑法》及相關(guān)司法解釋的精神以及執(zhí)法實踐，在公司驗資成立后，股東沒有正常的業(yè)務(wù)往來和正當(dāng)?shù)睦碛?，將業(yè)已歸屬公司所有的資金轉(zhuǎn)移、撤回、混同、沖抵、挪作他用或者非法占有，或者自己的出資原系向第三人借款，在公司設(shè)立過程中順利通過驗資后即將借款歸還第三方的行為，均屬于抽逃出資。

⒉公司股東抽逃出資的行為特征。一是從行為主體上看，抽逃出資的主體是公司股東。沒有實際出資的或虛假出資的人是否構(gòu)成該違法行為的主體，是一個值得商榷的問題。若僅從民事、行政法律角度看，沒有實際出資的或虛假出資的人，如前文所述可以構(gòu)成該違法行為主體；而在刑事法律上，在出資原系向第三人借款以及中間人墊資等情形，由于我國《刑法》第159條區(qū)分了“虛假出資罪”、“抽逃出資罪”，第158條規(guī)定了“虛報注冊資本罪”，本文認為，只有在公司股東自己實際出資的前提下，才存在抽逃出資的可能。另外，存在部分虛報出資，但在事實上有實際出資的人，仍可構(gòu)成抽逃出資的主體。二是從抽逃時間上看，抽逃出資的行為須是在公司成立以后發(fā)生。在公司成立以前或者在驗資過程中就撤回、轉(zhuǎn)移自己出資的，不應(yīng)認定為抽逃出資，如果數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，可能符合虛假出資或虛報資本的違法犯罪行為的構(gòu)成要件。三是從行為對象上看，抽逃的是公司股東自己的出資。公司股東轉(zhuǎn)移、撤回、混同、沖抵他人的出資，或者非法占有公司的財產(chǎn)的，不能認定為抽逃出資。另外，在公司成立前由中間人墊資、公司成立后中間人自行抽回墊資的特殊情形，由于中間人非公司股東，行為主體的不適格，此種情形不應(yīng)認定為抽逃出資，對該公司股東此行為，應(yīng)結(jié)合其他情節(jié)可以認定為虛報注冊資本或者虛假出資。

（二）公司股東抽逃出資的法律評價

⒈公司股東抽逃出資的法律性質(zhì)。根據(jù)我國《公司法》的立法精神以及相關(guān)規(guī)定，我國公司資本實行“法定資本制”，即“資本確定、資本維持、資本不變”原則?！百Y本確定”指的是“在公司設(shè)立時，必須在章程中對公司的資本總額做出明確的規(guī)定，并須由股東全部認足，否則公司不能成立?！薄百Y本維持”指的是“公司在存續(xù)期間，應(yīng)經(jīng)常保持與資本額相應(yīng)的財產(chǎn)，以防止公司資本實質(zhì)性減少，維持公司清償債務(wù)的能力，保護債權(quán)人利益?！保?］（p72）“資本不變”指的是“公司的資本額一經(jīng)確定， 非經(jīng)法定嚴格程序不得隨意改變?！保?］（p113）因此，現(xiàn)行《公司法》第36條規(guī)定：“公司成立后，股東不得抽逃出資?！睂痉ǘㄙY本制作出原則性的規(guī)定。公司法定資本制的確立，一方面賦予了公司獨立人格，公司成立后，股東的出資成為公司財產(chǎn)，公司以其財產(chǎn)為支撐參與民事活動，享有獨立的民事權(quán)利能力與行為能力，承當(dāng)相應(yīng)的民事責(zé)任；另一方面，股東僅以其出資額為限，對公司所承當(dāng)?shù)膫鶆?wù)負有限責(zé)任，從而降低了股東作為投資者的風(fēng)險。股東抽逃出資，侵害了公司和其他股東的權(quán)益，也破壞了正常的市場經(jīng)濟競爭秩序、金融管理秩序以及財稅管理秩序。股東抽逃出資實際上就是對公司獨立人格的破壞以及自身有限責(zé)任的濫用，對公司制度造成根本性的破壞，也在客觀上破壞了國家經(jīng)濟秩序，危害了市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。因此，股東抽逃出資具有民事違法性、行政違法性、刑事犯罪性三重特性。對抽逃出資行為的法律責(zé)任的追究體現(xiàn)了對民事主體合法權(quán)益的維護與救濟、行政違法行為的懲戒以及刑事犯罪行為的懲處。

⒉公司股東抽逃出資的危害。從民事行政法律角度看，公司股東抽逃出資的危害是顯而易見的：一是對股東有限責(zé)任制度的破壞。股東抽回出資雖使其投資風(fēng)險降至最低，然而卻使公司債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)面臨重大風(fēng)險，也直接對公司的信譽造成巨大損害；二是對其他誠信股東的權(quán)利的直接侵害?！豆痉ā芬?guī)定了股東有限風(fēng)險同時也賦予了股東按其出資比例分享公司利潤的權(quán)利，股東抽逃出資后，在形式上依然保留著股東身份以及出資額，并得以以原有出資比例分享公司利潤，這在事實上違背了公平原則，變相損害了公司其他誠信股東的權(quán)利；三是對公司法人財產(chǎn)權(quán)的嚴重侵害，使得現(xiàn)行《公司法》第3條關(guān)于公司獨立法人財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定被架空，對公司法人制度造成直接的沖擊。股東的出資是公司運轉(zhuǎn)的基本保障，股東的出資在公司成立后即轉(zhuǎn)化為公司享有其財產(chǎn)權(quán)，股東抽逃出資將必然侵害公司的財產(chǎn)權(quán)，公司的正常運轉(zhuǎn)將受到嚴重的破壞。

從刑事法律角度看，我國現(xiàn)行《刑法》第159條明確規(guī)定了“抽逃出資罪”，對公司股東抽逃出資、嚴重侵害公司法人獨立財產(chǎn)權(quán)的行為，給予刑事處罰。另外，我國《刑法》將“抽逃出資罪”列于分則第3章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”里面，從該罪侵犯的法益看可知，我國《刑法》對股東抽逃出資犯罪行為的制裁，主要著眼于其對我國市場經(jīng)濟秩序的破壞、市場經(jīng)濟發(fā)展的危害，從而不難看出，股東抽逃出資的犯罪行為，也對公司的管理秩序造成了嚴重的破壞。

二、公司股東抽逃出資的法律制裁形式及困境

（一）公司股東抽逃出資法律制裁的基本形式

⒈民事行政法律制裁。公司股東抽逃出資的民事行政法律制裁主要規(guī)定在現(xiàn)行《公司法》、《企業(yè)法人登記管理條例》以及《企業(yè)法人登記管理條例實施細則》等法律法規(guī)之中，制裁的方式主要有責(zé)令改正、警告、罰款、沒收非法所得、停業(yè)整頓、扣繳、吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》等。如《公司法》第201條規(guī)定：“公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額5%以上10%以下的罰款”；《企業(yè)法人登記管理條例》第30條第5款規(guī)定：“企業(yè)法人有下列情形之一的，登記主管機關(guān)可以根據(jù)情況分別給予警告、罰款、沒收非法所得、停業(yè)整頓、扣繳、吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的處罰：抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿資產(chǎn)逃避債務(wù)的。”由于《企業(yè)法人登記管理條例》對企業(yè)法人抽逃出資的處罰限度沒有明確規(guī)定，為了保障執(zhí)法尺度的統(tǒng)一，國務(wù)院出臺了《企業(yè)法人登記管理條例實施細則》。該細則第63條第8款規(guī)定：“抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)逃避債務(wù)的，責(zé)令補足抽逃、轉(zhuǎn)移的資金，追回隱匿的財產(chǎn)，沒收非法所得，處以非法所得額3倍以下的罰款，但最高不得超過3萬元，沒收非法所得的，處以l萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。”

⒉刑事法律制裁。公司股東抽逃出資涉嫌構(gòu)成犯罪的，需要承擔(dān)刑事責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任的刑罰主要有有期徒刑、拘役以及罰金。我國現(xiàn)行《刑法》第159條規(guī)定：“公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定，未交付貨幣、實物或者未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額2%以上10%以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。”另外，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，公司股東抽逃出資并符合有下列情形的，應(yīng)予追訴：有限責(zé)任公司股東抽逃出資數(shù)額在30萬元以上并占其應(yīng)繳出資額60%以上的，股份有限公司發(fā)起人、股東抽逃出資數(shù)額在300萬元以上并占其實繳出資額30%以上的；造成公司、股東、債權(quán)人的直接經(jīng)濟損失累計數(shù)額在10萬元以上的，或者雖未達到上述數(shù)額標準，但致使資不抵債或者無法正常經(jīng)營的，或者合謀抽逃出資的，或者2年內(nèi)因抽逃出資受過行政處罰2次以上又抽逃出資的，或者利用抽逃出資所得資金進行違法活動的；其他后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的情形。

（二）公司股東抽逃出資法律制裁的現(xiàn)實困境

⒈法律條文之間不協(xié)調(diào)的問題突出。從上文分析可知，當(dāng)前我國針對公司股東抽逃出資已經(jīng)在法律制裁方面初步建構(gòu)起民事——行政——刑事一體的懲罰體系，基本上做到了罰有所依。但相關(guān)法律條文不協(xié)調(diào)問題也非常突出，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是懲罰對象混亂。我國《公司法》以及《刑法》規(guī)定的處罰對象是“公司的發(fā)起人、股東”，單位犯罪情形包括單位，而國務(wù)院相關(guān)的行政法規(guī)、規(guī)章如《企業(yè)法人登記管理條例》的懲罰對象是“企業(yè)法人”，相比較之下，《刑法》的規(guī)定比較全面，包括了公司發(fā)起人、股東以及單位。但由于部門法之間懲罰對象的不一致，導(dǎo)致執(zhí)法中的混亂，特別是是否適用刑罰手段制裁的問題沖突更加明顯。二是行政罰款與刑事罰金比例不協(xié)調(diào)?！豆痉ā分幸?guī)定的罰款比例是“抽逃出資金額5%以上10%以下”，而《刑法》中規(guī)定的罰金比例是“抽逃出資金額2%以上10%以下”（并處或者單處）。不難看出，作為刑事處罰的罰金的最低標準比行政處罰措施的罰款最低標準還要低，一方面有違背刑法的謙抑性原則，另一方面也為司法實踐帶來了具體操作的困難，造成處罰標準的不一致，同時可能造成以罰代刑現(xiàn)象的出現(xiàn)，進而可能放縱了一部分犯罪。另外在情節(jié)嚴重情形下，造成對單位的行政處罰比刑事處罰更重。根據(jù)《公司法》以及《公司登記管理條例》的相關(guān)規(guī)定，公司抽逃出資，情節(jié)嚴重的，可撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。情節(jié)嚴重顯然是包括了違反刑法的行為抽逃出資罪，但根據(jù)《刑法》的規(guī)定，對單位犯抽逃出資罪只處以罰金，并且沒有具體規(guī)定罰金的標準，更不必然導(dǎo)致公司法人資格的終止，這顯然與刑罰的最嚴厲性相悖，降低了刑罰的權(quán)威。

⒉執(zhí)法中面臨的現(xiàn)實困難。執(zhí)法部門在查處抽逃出資行為時存在多方面的現(xiàn)實困難。這些現(xiàn)實困難主要表現(xiàn)在以下方面：一是介入難。公司股東抽逃出資行為隱蔽，往往隱藏在正常的民事經(jīng)營行為當(dāng)中，監(jiān)管部門很難在維護公司正常經(jīng)營活動與行政執(zhí)法兩者間找到合適的平衡點；二是取證難。無證可取、證據(jù)難搜集、難甄別問題突出；三是協(xié)調(diào)難。公司監(jiān)管涉及工商、證券、證監(jiān)、外資管理等部門，涉及犯罪的，還涉及到公安經(jīng)偵部門等，各部門職能條塊分割交叉，協(xié)調(diào)起來難度很大，導(dǎo)致效率低下；四是定性難。對于公司股東抽逃出資行為，受民事法、行政法、刑法等多部門法律的調(diào)整，在多個執(zhí)法、監(jiān)管部門溝通協(xié)調(diào)機制尚未建立的前提下，存在各自為政的局面，難以做到民事行政處罰與刑事制裁手段的有機統(tǒng)一。

三、公司股東抽逃出資法律制裁之完善

（一）完善法律條文，強化部門法之間的銜接

一是統(tǒng)一法律制裁對象。以現(xiàn)行《公司法》為參照，將抽逃出資的行為對象界定為公司的股東，確保法律規(guī)范的全面性、有效性。二是協(xié)調(diào)法律制裁措施，調(diào)整作為行政處罰的罰款比例和作為刑事處罰的罰金比例，在保證有效打擊抽逃出資行為、確保市場健康發(fā)展的前提下，確保罰金的懲罰性要比行政罰款更重，以避免以罰代刑現(xiàn)象的發(fā)生。三是確立先民行后刑事基本原則。針對公司股東抽逃出資行為，要首先在民事行政法律規(guī)制范疇內(nèi)進行調(diào)整，保證行政行為的積極主動性得到有效的發(fā)揮。刑事制裁應(yīng)作為最嚴厲懲罰措施，民事行政法律可以調(diào)整的范圍，不應(yīng)采取刑事手段介入，確保刑法適用的謙抑性。

（二）規(guī)范部門執(zhí)法，建立健全有效的工作機制

一是強化執(zhí)法部門執(zhí)法規(guī)范化要求，確保對公司股東抽逃出資案件的查辦嚴格依法，努力建構(gòu)統(tǒng)一執(zhí)法尺度、明確執(zhí)法程序、規(guī)范執(zhí)法行為的優(yōu)質(zhì)、高效執(zhí)法模式。二是建立執(zhí)法部門之間溝通、協(xié)調(diào)、聯(lián)動及信息共享機制，以有效溝通、積極協(xié)調(diào)為主要切入點，通過建立地方各部門聯(lián)席會議、成立長期性專門工作小組等形式，統(tǒng)一執(zhí)法資源，形成執(zhí)法合力，綜合聯(lián)動執(zhí)法，并以信息化建設(shè)為契機，加強執(zhí)法平臺建設(shè)，形成有效的執(zhí)法信息共享機制，進而保證部門執(zhí)法的有機銜接。

（三）強化行業(yè)組織自律與監(jiān)督管理

當(dāng)前，隨著對公司監(jiān)管的規(guī)范化，公司股東抽逃出資的行為往往離不開行業(yè)組織的違規(guī)違法操作，如作為從事驗資業(yè)務(wù)的法定機構(gòu)的會計師事務(wù)所、審計師事務(wù)所等在驗資過程中違規(guī)違法，使得公司登記順利通過驗資。這些中介組織在公司登記注冊中發(fā)揮著重要的間接監(jiān)督作用，但一旦出現(xiàn)違規(guī)違法驗資，也更容易為公司股東抽逃出資創(chuàng)造條件。因此，為了有效防止和遏制公司股東抽逃出資，一方面要繼續(xù)強調(diào)行業(yè)組織、中介組織的自律，以誠信為本；另一方面，工商行政執(zhí)法部門、證券、證監(jiān)、外資管理等部門除了要加強注冊資金的監(jiān)督管理、創(chuàng)造良好的登記環(huán)境、有意識地加強與司法機關(guān)的協(xié)調(diào)與配合外，還要強化對行業(yè)組織的有效監(jiān)管，在受理公司設(shè)立申請業(yè)務(wù)時，要嚴格審核驗資報告；在公司營業(yè)執(zhí)照下發(fā)后，應(yīng)與銀行建立常態(tài)溝通機制，不定時抽查賬面存款，保證賬實相符、賬賬相符，把握資金的流向；同時完善啟動年報審計監(jiān)管約談，并對上市公司年報審計業(yè)務(wù)可能存在的風(fēng)險向相關(guān)事務(wù)所作出提示。另外，在按時按質(zhì)完成年檢工作的基礎(chǔ)上，要對部分重點監(jiān)管的公司的出資情況、中介組織的驗資、審計和資產(chǎn)評估等情況進行定期不定期抽查。

［1］馮中華.公司經(jīng)濟犯罪研究［M］.中國方正出版社，2005.

［2］朱洪超，李大進，談?wù)?公司法實務(wù)操作原理·規(guī)則·適用［M］.法律出版社，2008.

［3］江平.新編公司法教程［M］.法律出版社，1994.

［4］徐曉松.公司法與國有企業(yè)改革研究［M］.法律出版社，2000.