□ 李保中

（云南德宏師范高等?？茖W(xué)校， 云南 德宏 678400）

公立高校與教師的法律關(guān)系涉及到二者權(quán)力義務(wù)的內(nèi)容、糾紛解決機(jī)制等重要問題。從特別權(quán)力關(guān)系的適用范圍來看， 公立高校與教師的關(guān)系是否屬于這一范疇， 傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論并沒有做出明確的認(rèn)定，但在大陸法系國家公立高校屬于公務(wù)法人，是國家出于公共利益的需要而設(shè)立的公法主體， 教師作為這種公法主體的成員其與公立高校的關(guān)系理應(yīng)屬于特別權(quán)力關(guān)系的范疇，“如德、法、美、日等國家，都是將公立學(xué)校教師管理歸入公務(wù)人員管理，將其聘（雇）用納入行政合同或政府雇傭， 以與對(duì)私人組織或私立高等學(xué)校有關(guān)人員的管理手段加以區(qū)別”。［1］在這些國家，教師與公立高校的關(guān)系屬于特別權(quán)力關(guān)系當(dāng)中的公法勤務(wù)關(guān)系。而我國因缺少對(duì)公法主體制度的研究，導(dǎo)致法人制度不很完善， 如我國民法通則將法人以是否營利為標(biāo)準(zhǔn)劃分為：企業(yè)法人、機(jī)關(guān)、事業(yè)法人和社團(tuán)法人，其中公立高校歸屬于事業(yè)單位的性質(zhì)， 這就將公立高校排除在了行政主體的范圍之外， 導(dǎo)致公立高校和教師關(guān)系的性質(zhì)難以確定。一方面，面對(duì)事業(yè)單位與其利用者、使用者之間關(guān)系的特殊性，人們無法將所有事業(yè)單位與利用者之間的所有關(guān)系定性為平等主體之間的民事關(guān)系而納入普通民事訴訟中；另一方面，事業(yè)單位與其成員或利用者之間的爭(zhēng)議又被排斥在行政訴訟之外。［2］（p274）對(duì)于教師與公立高校的關(guān)系是否屬于特別權(quán)力關(guān)系， 需要考察的核心在于公立高校是否有特別權(quán)力， 同時(shí)應(yīng)分析教師和公立高校的關(guān)系是否符合特別權(quán)力關(guān)系的特征， 如果符合了特別權(quán)力關(guān)系的特征，①一般來講，特別權(quán)力關(guān)系的特征有：⑴特別權(quán)力關(guān)系主體間地位的不平等性；⑵義務(wù)主體義務(wù)的不確定性（或概括性）；⑶權(quán)力主體可以制定特別的規(guī)則或規(guī)范來規(guī)范義務(wù)主體的行為； ⑷特殊制裁措施的適用；⑸特別權(quán)力關(guān)系一般排除司法救濟(jì)的可能性。那就應(yīng)認(rèn)定教師與公立高校的關(guān)系為特別權(quán)力關(guān)系，也即二者之間的法律關(guān)系是公法關(guān)系。

一、特別權(quán)力關(guān)系的基礎(chǔ)：公立高校的公法人地位

我國公立高校的法人地位的實(shí)現(xiàn)是一個(gè)從無到有的過程。

⒈高校體制改革之前公立高校的行政附屬地位。新中國成立后我國實(shí)行的是計(jì)劃管理體制， 國家通過計(jì)劃包攬了公立高校的一切事務(wù)：設(shè)立、經(jīng)費(fèi)投入、專業(yè)設(shè)置、招生計(jì)劃、畢業(yè)生工作分配等都由政府的教育行政部門通過計(jì)劃加以控制?？梢哉f，有關(guān)公立高校的一切事務(wù)都由國家計(jì)劃控制。 這種模式是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的產(chǎn)物。國家包得過多、統(tǒng)得過死，學(xué)校的行政化、集權(quán)化和非人格化都是這種體制的基本特征。 從公共財(cái)政的角度來看，這一時(shí)期的公立高校又被稱之為“國家全額撥款事業(yè)單位”。這樣的體制帶來的問題是政府和公立高校的權(quán)責(zé)不清，權(quán)力與義務(wù)關(guān)系混亂，也給公立高校內(nèi)部管理帶來了混亂。1985年教育體制改革之初，中國的高等學(xué)校系統(tǒng)就是計(jì)劃體制的一個(gè)縮影。 作為計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物， 高等學(xué)校出于行政管理系統(tǒng)中的一個(gè)最低的層級(jí)，是行政機(jī)關(guān)的附屬物，是由公共財(cái)政撥款維持的不具有法人資格的事業(yè)單位。［3］（p3）

⒉公立高校法人地位的理論準(zhǔn)備期。 我國從上個(gè)世紀(jì)80年代開始進(jìn)行改革， 其中最重要的是經(jīng)濟(jì)體制從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。 對(duì)于高等教育來講， 行政化、 集權(quán)化和非人格化的高等教育體制已經(jīng)不能適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的要求。1985年中央發(fā)布的《中共中央關(guān)于教育體制改革的決定》明確：要改變計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下教育存在的種種問題就必須從教育體制入手， 有系統(tǒng)地進(jìn)行改革，改革管理體制，在加強(qiáng)宏觀管理的同時(shí)，堅(jiān)決實(shí)行簡(jiǎn)政放權(quán)，擴(kuò)大公立高校的辦學(xué)自主權(quán)；調(diào)整教育結(jié)構(gòu)，相應(yīng)地改革勞動(dòng)人事制度，還要改革同社會(huì)主義現(xiàn)代化不相適應(yīng)的教育思想、教育內(nèi)容、教育方法等。 該文件首次提到了政府簡(jiǎn)政放權(quán)和公立高校的辦學(xué)自主權(quán)問題。1986年頒布的《民法通則》將法人分為企業(yè)、機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體法人，從此公立高校獲得了事業(yè)單位法人的法律地位。但是，這種法人的分類只是解決了公立高校在民事法律關(guān)系中的地位問題，公立高校在行政法上的地位、 公立高校與政府的關(guān)系問題仍然沒有解決。1992年原國家教委在《關(guān)于直屬高校內(nèi)部管理體制改革的若干意見》 中提到：“國家教委直屬高校是由國家教委直接管理的教育實(shí)體， 具有法人地位”， 但這種地位仍然是附屬于行政機(jī)關(guān)的地位。1993年中共中央和國務(wù)院印發(fā)的《中國教育改革和發(fā)展綱要》 第18條則規(guī)定了政府和學(xué)校的關(guān)系：“在政府與學(xué)校的關(guān)系上，要按照政事分開的原則，通過立法，明確高等學(xué)校的權(quán)利和義務(wù)， 使高等學(xué)校真正成為面向社會(huì)自主辦學(xué)的法人實(shí)體”。這一時(shí)期的各種文件都涉及到了公立高校體制改革， 都強(qiáng)調(diào)了公立高校的法人地位和自主性，但由于這些文件都不具有法律性質(zhì)，而且更重要的是這些“改革思路仍然是由中央決策層設(shè)計(jì)、通過行政系統(tǒng)向下推行的，高等學(xué)校作為辦學(xué)實(shí)體的自主性并未得到體現(xiàn)， 政府與高等學(xué)校之間的關(guān)系仍具有計(jì)劃體制的色彩， 高等學(xué)校相對(duì)于政府的依附性仍然是這對(duì)關(guān)系的主要特征， 高等學(xué)校的實(shí)際地位還沒有得到實(shí)質(zhì)性的改變”。［4］（p4）

⒊公立高校法人地位的正式確立。 對(duì)于公立高校的法律地位來講，1995年是一個(gè)標(biāo)志性的年份。1995年3月18日通過的《教育法》第31條規(guī)定：“學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)具備法人條件的， 自批準(zhǔn)設(shè)立或者登記注冊(cè)之日起取得法人資格。 學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)在民事活動(dòng)中依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任”。1998年8月29日通過的《高等教育法》第30條規(guī)定：“高等學(xué)校自批準(zhǔn)設(shè)立之日起取得法人資格。 高等學(xué)校的校長為高等學(xué)校的法定代表人。 高等學(xué)校在民事活動(dòng)中依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任”。這兩部由全國人大制定的法律，“在《民法通則》規(guī)定了高等學(xué)校的‘事業(yè)單位法人’地位之后，進(jìn)一步規(guī)定高等學(xué)校的法律地位，顯然不是民法意義上的表達(dá)， 而是從公法角度強(qiáng)調(diào)高等學(xué)校的法人地位， 說明我國高等學(xué)校從此取得了公法人地位?！保?］但也有學(xué)者認(rèn)為：“我國的法律體系中，高等學(xué)校一方面是事業(yè)單位，看似公法地位，卻源于《民法通則》，《高等教育法》具有公法性質(zhì)，卻將高等學(xué)校定位于民事法人”。［6］（p73）筆者認(rèn)為，無論這種爭(zhēng)論如何，公立高校通過這些法律已獲得了法人地位， 而且是獨(dú)立于政府的法人地位。

二、特別權(quán)力關(guān)系的核心：公立高校辦學(xué)自主權(quán)

公立高校的辦學(xué)自主權(quán)與公立高校的法人地位具有密切關(guān)系， 從教育體制改革開始就提到了公立高校的辦學(xué)自主權(quán)，無論是1985年的《中共中央關(guān)于教育體制改革的決定》，還是1993年的《中國教育改革和發(fā)展綱要》，均提到了政府在加強(qiáng)宏觀管理的基礎(chǔ)上，堅(jiān)決實(shí)行簡(jiǎn)政放權(quán)，擴(kuò)大公立高校的辦學(xué)自主權(quán)，而且要在招生、專業(yè)調(diào)整、機(jī)構(gòu)設(shè)置、干部任免、經(jīng)費(fèi)使用、職稱評(píng)定、 工資分配和國際合作交流等方面， 分別不同情況，進(jìn)一步擴(kuò)大公立高校的辦學(xué)自主權(quán)。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定， 我們可以認(rèn)為高等學(xué)校辦學(xué)自主權(quán)是高等學(xué)校依法享有的獨(dú)立自主地組織、實(shí)施、管理教育教學(xué)活動(dòng)及其他有關(guān)活動(dòng)的資格和能力。［7］（p84）《教育法》 第28條則明確規(guī)定了公立高校擁有的9項(xiàng)權(quán)利：⑴按照章程自主管理；⑵組織實(shí)施教育教學(xué)活動(dòng)；⑶招收學(xué)生或者其他受教育者；⑷對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分；⑸對(duì)受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書；⑹聘任教師及其他職工，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分；⑺管理、使用本單位的設(shè)施和經(jīng)費(fèi)； ⑻拒絕任何組織和個(gè)人對(duì)教育教學(xué)活動(dòng)的非法干涉；⑼法律、法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。另外，《高等教育法》第32條－第38條也規(guī)定了公立高校在8個(gè)方面的具體權(quán)力。值得注意的是，雖然《教育法》使用的是“權(quán)利”一詞，但一般我們都從公法的角度把上述8項(xiàng)權(quán)利理解為“權(quán)力”。同時(shí)《高等教育法》第41條規(guī)定了公立高校校長作為公立高校的法定代表人可以行使的6項(xiàng)職權(quán)，這里明確使用的是“職權(quán)”一詞。公立高校的辦學(xué)自主權(quán)從理論上可以分為兩種： 即學(xué)術(shù)權(quán)力和行政權(quán)力。一般來講，學(xué)術(shù)權(quán)力是基于學(xué)術(shù)自由、知識(shí)創(chuàng)造的需要而對(duì)學(xué)術(shù)事務(wù)進(jìn)行判斷和決定的權(quán)力， 如公立高校對(duì)科研成果的評(píng)定、學(xué)位論文的答辯、教師職稱的評(píng)定和學(xué)生學(xué)位授予等這些都屬于學(xué)術(shù)權(quán)力； 行政權(quán)力則是指公立高?；诜傻拿鞔_規(guī)定對(duì)學(xué)校內(nèi)部事務(wù)的日常管理權(quán)力，如學(xué)校對(duì)學(xué)生學(xué)籍的管理、對(duì)教師與學(xué)生的獎(jiǎng)勵(lì)和懲罰、教務(wù)日程的安排等。

具體而言， 我國公立高校有以下幾方面的辦學(xué)自主權(quán)：［8］（p158－160）⑴內(nèi)部管理具體規(guī)章制定權(quán)；⑵自主招生權(quán)；⑶專業(yè)設(shè)置權(quán)；⑷教學(xué)計(jì)劃自主制訂權(quán)；⑸科研開發(fā)和社會(huì)服務(wù)權(quán)；⑹國際交流合作權(quán)；⑺機(jī)構(gòu)設(shè)置與人事權(quán)；⑻財(cái)產(chǎn)管理使用權(quán)；⑼內(nèi)部管理權(quán)；⑽其他權(quán)利。自1985年教育體制改革以來，我國的公立高校作為獨(dú)立的法人，其權(quán)力早已超過了《教育法》規(guī)定的9項(xiàng)權(quán)利的范圍?！笆聦?shí)上， 中國的高等學(xué)校在取得法人資格之后獲得了遠(yuǎn)比國外同類大學(xué)所具有的權(quán)力要大得多的辦學(xué)權(quán)力”，［9］（p7）這些權(quán)力既大又亂而且缺乏必要的制約， 因此公立高校的權(quán)力也成為了高校體制改革中的一個(gè)突出問題。

三、 公立高校與教師之間的關(guān)系符合了特別權(quán)力關(guān)系的特征

《高等教育法》 第48條第2款規(guī)定：“高等學(xué)校教師的聘任，應(yīng)當(dāng)遵循雙方平等自愿的原則，由高等學(xué)校校長與受聘教師簽訂聘任合同?！痹谠摋l文中規(guī)定了公立高校與教師簽訂聘任合同應(yīng)遵循平等和自愿的原則，這也是許多學(xué)者認(rèn)定教師聘任合同為平權(quán)合同或私法合同的依據(jù)之一。但是，該條文只是規(guī)定在公立高校與教師簽訂聘任合同時(shí)應(yīng)該遵守的原則， 也即在簽訂合同時(shí)雙方都不得把自己的意志強(qiáng)加給對(duì)方， 這只能說明在簽訂聘任合同時(shí)公立高校與教師的法律地位是平等的。我們應(yīng)該清楚，在簽訂聘任合同時(shí)的私法關(guān)系并不意味著在履行教師聘任合同中公立高校與教師的關(guān)系仍然是私法關(guān)系。 在公立高校與教師簽訂完聘任合同、 教師成為高校的成員后雙方的法律地位就不再是私法關(guān)系而是管理與被管理的關(guān)系， 根據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，這種關(guān)系符合了特別權(quán)力關(guān)系的特征：

⒈公立高校與教師地位的不平等性。 公立高校作為國家高等教育的辦學(xué)實(shí)體和辦學(xué)自主權(quán)的權(quán)力主體，為了完成國家高等教育的任務(wù)，公立高校在內(nèi)部關(guān)系上就當(dāng)然地具有管理教師的權(quán)力， 這種管理一般是通過制定學(xué)校的規(guī)章制度來實(shí)現(xiàn)的。《教育法》 第28條規(guī)定，學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)“按照章程自主管理”?！陡叩冉逃ā?第28條則規(guī)定了高等學(xué)校的章程應(yīng)包括有“內(nèi)部管理體制”的內(nèi)容，這種“內(nèi)部管理體制”當(dāng)然包括了對(duì)教師的管理，也即對(duì)教師的管理屬于《教育法》規(guī)定的公立高校按照章程自主管理的權(quán)力。公立高?；谄渌鶕碛械摹鞍凑照鲁套灾鞴芾淼臋?quán)力”，其地位必然要高于教師， 教師在內(nèi)部管理體制中只能是服從的角色。一般來說，在教師管理方面學(xué)校的權(quán)力有：⑴選聘教師權(quán)；⑵考核權(quán)；⑶紀(jì)律處分權(quán)。［10］（p281）

⒉公立高校具有的規(guī)章制定權(quán)， 導(dǎo)致教師義務(wù)的不確定性。如前所述，公立高校對(duì)教師的管理一般都是通過制定各種規(guī)章制度來實(shí)現(xiàn)的，《高等教育法》 第41條中則明確了公立高校校長的職權(quán)：“擬訂發(fā)展規(guī)劃，制定具體規(guī)章制度和年度工作計(jì)劃并組織實(shí)施”。雖然從法律上規(guī)定了“擬定發(fā)展規(guī)劃，制定具體規(guī)章制度”是校長的權(quán)力，但校長是學(xué)校的法定代表人，實(shí)際也是高等學(xué)校一項(xiàng)重要的自主權(quán)。［11］（p158）通過制定規(guī)章制度來實(shí)現(xiàn)學(xué)校的管理，這似乎是“依法治?！痹瓌t的體現(xiàn)，但公立高校管理的規(guī)章制度完全是單方制定的， 教師對(duì)規(guī)章制度制定程序的參與既缺乏法律依據(jù)又缺乏制度保障。另外，我國相關(guān)法律對(duì)公立高校規(guī)章制定權(quán)的范圍并沒有明確規(guī)定， 這就容易導(dǎo)致高校自主權(quán)的濫用，也容易造成對(duì)教師權(quán)利的侵害，同時(shí)教師的義務(wù)也明顯是概括性的， 因?yàn)閷W(xué)?？梢噪S時(shí)制定各種規(guī)章來設(shè)定教師的義務(wù)， 而且學(xué)校可以多使用概括性條款和類推原則加強(qiáng)對(duì)教師的管理。

⒊公立高校對(duì)教師有制裁權(quán)。 公立高校對(duì)教師的管理不僅體現(xiàn)在通過制定內(nèi)部規(guī)章來規(guī)范教師的行為， 而且還體現(xiàn)在公立高校享有對(duì)教師的制裁權(quán)或懲罰權(quán)。如《教育法》第28條第6項(xiàng)規(guī)定，公立高校可以“聘任教師及其他職工， 實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分?！薄陡叩冉逃ā返?1條規(guī)定：“高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)對(duì)教師、管理人員和教學(xué)輔助人員及其他專業(yè)技術(shù)人員的思想政治表現(xiàn)、職業(yè)道德、業(yè)務(wù)水平和工作實(shí)績進(jìn)行考核，考核結(jié)果作為聘任或者解聘、晉升、獎(jiǎng)勵(lì)或者處分的依據(jù)。”《教師法》第22條規(guī)定：“學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)教師的政治思想、業(yè)務(wù)水平、工作態(tài)度和工作成績進(jìn)行考核?！钡?4條規(guī)定：“教師考核結(jié)果是受聘任教、晉升工資、實(shí)施獎(jiǎng)懲的依據(jù)?！睆纳鲜鲆?guī)定中可以看出，公立高校擁有了考核教師并依據(jù)考核結(jié)果對(duì)教師進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)和懲罰的權(quán)力甚至解聘教師的單方面權(quán)力。另外《教師法》第37條則更進(jìn)一步明確了在教師出現(xiàn)了 “故意不完成教育教學(xué)任務(wù)給教育教學(xué)工作造成損失的；體罰學(xué)生，經(jīng)教育不改的；品行不良、侮辱學(xué)生，影響惡劣的”情形時(shí)，公立高校享有給予教師行政處分或者解聘的單方面權(quán)力。

⒋公立高校與教師之間的糾紛缺乏司法救濟(jì)。從目前的法律法規(guī)和司法解釋來看， 教師與公立高校之間的糾紛一般都是通過申訴的方式來解決的。如《教師法》 第39條規(guī)定：“教師對(duì)學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)侵犯其合法權(quán)益的， 或者對(duì)學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)作出的處理不服的，可以向教育行政部門提出申訴，教育行政部門應(yīng)當(dāng)在接到申訴的30日內(nèi)，作出處理?！薄督處煼▽?shí)施意見》第8條對(duì)教師申訴案件的管轄、受理?xiàng)l件、處理程序、法律救濟(jì)措施等作了進(jìn)一步規(guī)定。但這種申訴的方式只是行政機(jī)關(guān)救濟(jì)而不是司法救濟(jì)。另外，根據(jù)我國《行政訴訟法》和有關(guān)司法解釋，教師與公立高校的諸多爭(zhēng)議，如公立高校對(duì)教師的處分、對(duì)教師職稱的評(píng)定、對(duì)教師科研成果的認(rèn)定、對(duì)教師福利待遇的決定等爭(zhēng)議，這些爭(zhēng)議都排除在了行政訴訟受案范圍之外?？梢姡?目前我國公立高校與教師之間的糾紛缺乏司法救濟(jì)。

特別權(quán)力關(guān)系起源于德國， 雖然特別權(quán)力關(guān)系存在對(duì)權(quán)利的漠視、 缺乏程序價(jià)值理念等缺點(diǎn)而受到了廣泛的質(zhì)疑和批評(píng)， 但它仍然在很多國家產(chǎn)生了重大影響，這種理論也影響到我國，這其中就包括我國公立高校和教師之間的法律關(guān)系。 雖然我國公立高校和教師之間簽訂聘任合同時(shí)雙方的地位平等、 意思表達(dá)自由，但在聘任合同的履行過程中，教師與公立高校的地位不平等、權(quán)力義務(wù)不對(duì)等、公立高校單方享有規(guī)章制定權(quán)、教師義務(wù)具有概括性、公立高校對(duì)教師有制裁和處分權(quán)、教師與公立高校的糾紛缺乏司法救濟(jì)等特征，這些均充分說明了我國公立高校與教師在法律關(guān)系上雖無特別權(quán)力關(guān)系之名卻有特別權(quán)力關(guān)系之實(shí)。

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