高 鴿

民事二審發(fā)回重審制度是二審法院針對(duì)一審判決，基于法定理由，予以撤銷并發(fā)回一審法院或者發(fā)交其他法院重新審理的制度。已于2013年1月1日開始生效的新《民事訴訟法》第170條對(duì)我國(guó)民事二審發(fā)回重審制度作了部分修改，該修改不僅對(duì)制度的理論研究具有指導(dǎo)意義，更重要的是，將直接影響二審法院對(duì)二審程序的選擇。

一、制度的運(yùn)行現(xiàn)狀

1.改判率的降幅大于發(fā)回重審率

圖1 2003-2012年我國(guó)民事二審改判案件數(shù)與發(fā)回重審案件數(shù)(件)

2003年至2012年間，二審發(fā)回重審與改判的案件數(shù)情況均存在一定浮動(dòng)，如圖1所示*本文圖1與圖2的數(shù)據(jù)均來自2003-2012年最高人民法院公布的《全國(guó)法院司法統(tǒng)計(jì)公報(bào)》。。在二審發(fā)回重審的案件數(shù)方面：2003年至2007年間，發(fā)回重審的案件數(shù)相對(duì)穩(wěn)定；2007年至2009年間，呈上升趨勢(shì)；2009年至2012年間，呈下降趨勢(shì)。而在二審改判的案件數(shù)方面：2003年至2007年間，與發(fā)回重審的案件數(shù)的穩(wěn)定不同，呈明顯下降趨勢(shì)；2007年之后的升降趨勢(shì)，則與發(fā)回重審的案件數(shù)相似。若結(jié)合這十年間民事二審審結(jié)的案件數(shù)的數(shù)量，則可以發(fā)現(xiàn)，發(fā)回重審率與改判率雖均呈總體下降趨勢(shì)，但改判率的下降幅度大大超過了發(fā)回重審率，如圖2所示。*雖然在這期間，上至最高人民法院，下至地方法院均出臺(tái)了相關(guān)文件對(duì)發(fā)回重審的使用進(jìn)行限制，但改判率的下降幅度依然驚人。相關(guān)文件有《最高人民法院關(guān)于人民法院對(duì)民事案件發(fā)回重審和指令再審有關(guān)問題的規(guī)定》《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于民商事上訴案件改判和發(fā)回重審若干問題的意見(試行)》《江蘇省常州市中級(jí)人民法院關(guān)于提高二審改判、發(fā)回重審案件質(zhì)量、建立兩級(jí)法院協(xié)調(diào)制度的意見》、山東省臨沂市中級(jí)人民法院的《二審改判發(fā)回案件雙向監(jiān)督辦法》等。

圖2 2003-2012年我國(guó)民事二審發(fā)回重審率與改判率(%)

2.案件事實(shí)認(rèn)定問題成發(fā)回重審主因

在新法實(shí)施之前，舊法第153條規(guī)定的發(fā)回重審的事由有三種：“認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤”、“認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足”與“違反法定程序，可能影響正確判決”。前兩種為事實(shí)認(rèn)定問題，后一種為程序問題，但司法實(shí)踐中存在的發(fā)回重審的理由卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了立法規(guī)定，甚至還包含了依法應(yīng)當(dāng)直接改判的“適用法律錯(cuò)誤”*如“龍飛翔訴謝宏言返還財(cái)產(chǎn)糾紛一案”，該案的二審法院認(rèn)為一審判決適用法律錯(cuò)誤，繼而發(fā)回重審。參見呂鳴：《論發(fā)回重審》，湘潭大學(xué)2007年優(yōu)秀畢業(yè)論文。。雖然無法從最高人民法院公布的司法統(tǒng)計(jì)公報(bào)中直接看出我國(guó)因事實(shí)認(rèn)定問題發(fā)回重審的概況，但從已有的相關(guān)數(shù)據(jù)來看，其占據(jù)了發(fā)回重審案件總數(shù)的大部分。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在黑龍江省法院系統(tǒng)2005年發(fā)回重審的1 768件民事案件中，因原判決認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足的有933件，比例為52.8%。[1]

3.發(fā)回重審后再上訴的比例高于普通的一審案件

發(fā)回重審制度的設(shè)置，內(nèi)含了徹底解決當(dāng)事人糾紛之目的。重審后再次上訴，與立法本意相違背。既然二審法官將案件發(fā)回重審，則表明了二審法官與原審法官在案件的理解上存在差異，這種差異表現(xiàn)在事實(shí)認(rèn)定、程序合法性認(rèn)知、法律適用等方面。重審法官能否意識(shí)到這種差異，并最終更改原判，使當(dāng)事人服判息訴，則全系重審法官自身。曾有學(xué)者對(duì)部分發(fā)回重審案件的改判情況進(jìn)行抽樣調(diào)查，185件發(fā)回重審的案件中，經(jīng)重審改判的案件僅有38件，改判率只有20.54%。[1]在改判率如此低的情況下，被維持原判的當(dāng)事人依然可能會(huì)不服重審判決，便容易再次上訴。2003年至2005年，上海市第一中級(jí)人民法院轄區(qū)內(nèi)的重審后再次上訴的比例超過50%，遠(yuǎn)比普通一審案件上訴率高30多個(gè)百分點(diǎn)。*這里重審后被二審改判的比例，包括重審維持原判被二審改判與重審改判被二審再次改判兩種，但實(shí)踐中，發(fā)回重審存在內(nèi)部函，內(nèi)部函載明了二審法院關(guān)于重審應(yīng)當(dāng)注意的事項(xiàng)，若重審法院改判，參照內(nèi)部函的可能性較大，而參照內(nèi)部函改判后，被二審再次改判的，可能性較小。因此，有理由相信，13.9%的比例應(yīng)大部分屬于重審維持原判被二審改判的情形。此處相關(guān)數(shù)據(jù)參見陳立斌等：《發(fā)回重審的制度建構(gòu)及其運(yùn)作機(jī)制的完善》，載《審判前沿觀察》2007年第1期。

4.發(fā)回重審的使用存在異化情形

發(fā)回重審裁定的作出，不僅僅只是從案件本身出發(fā)，還可能存在績(jī)效考核等其他因素。有學(xué)者曾以鶴壁中院為對(duì)象進(jìn)行調(diào)研，發(fā)現(xiàn)在每年的第二季度和第四季度(河南省法院系統(tǒng)考核的月份為每年的6月與12月)，發(fā)回重審的案件數(shù)和比率都大幅上升，幾乎占到全年發(fā)回重審數(shù)量的60%以上。[2]又如湖北省宜昌市中級(jí)人民法院民三庭在2008年度第四季度僅一個(gè)季度，發(fā)回重審案件數(shù)竟占該庭全年發(fā)回重審案件總數(shù)的69.23%；[3]雖然上述數(shù)據(jù)僅系兩個(gè)中院的情況，但足以折射出發(fā)回重審在運(yùn)用時(shí)間點(diǎn)上的端倪，異化使用的情況不言而喻。

二、新法下的民事二審發(fā)回重審制度之檢視

立法修改有其漸進(jìn)性，二審發(fā)回重審制度的修繕，也不可能一蹴而就。在新法的視野下重新審視該制度時(shí)，可以發(fā)現(xiàn)其有進(jìn)步的地方，但仍有不足。

1.相比舊法的進(jìn)步之處

(1)增加了裁定書。舊法第153條只規(guī)定了判決書這一種裁判文書，并不涉及裁定書。事實(shí)上，立法規(guī)定了當(dāng)事人若不服三種情形下的裁定，有權(quán)上訴：管轄權(quán)異議、不予受理和駁回起訴。舊法條文規(guī)定的不嚴(yán)謹(jǐn)，一定程度上使裁定書的二審處理程序顯得無法可依，而最初公布的《民事訴訟法修正案(草案)》對(duì)此也并未提及，新法第170條的規(guī)定，彌補(bǔ)了這一缺陷。

(2)完善了程序問題案件的發(fā)回重審。舊法對(duì)程序問題發(fā)回重審的條件，以“違反法定程序，可能影響案件正確判決”概之。由于該規(guī)定過于抽象，缺乏具體的操作準(zhǔn)則，導(dǎo)致一二審法官對(duì)此會(huì)產(chǎn)生不同理解，甚至一審、二審法院自身內(nèi)部的法官，對(duì)此也會(huì)存在不同見解。這就可能使同一問題存在不同見解，進(jìn)而存在不同做法。新法的修改，以列舉的方式羅列了程序問題的情形，也在條文規(guī)定上消弭了舊法給人的“重實(shí)體輕程序”的印象。此外，新法亦規(guī)定了因程序問題發(fā)回重審的，只能發(fā)回重審一次，填補(bǔ)了原先立法上的空白。*舊法對(duì)二審發(fā)回重審的次數(shù)未作規(guī)制，僅由《最高人民法院關(guān)于人民法院對(duì)民事案件發(fā)回重審和指令再審有關(guān)問題的規(guī)定》進(jìn)行規(guī)范，該《規(guī)定》對(duì)舊法第153條第(三)項(xiàng)的情形作了發(fā)回重審只能適用一次的限制，即因事實(shí)認(rèn)定問題發(fā)回重審的，至多發(fā)回重審一次。對(duì)于因程序問題發(fā)回重審的次數(shù)問題，卻是立法空白。立法的缺陷，致使實(shí)踐中存在反復(fù)多次的發(fā)回重審，有的甚至發(fā)回重審多達(dá)20多次。參見張嘉軍：《民事發(fā)回重審制度的立法表達(dá)與實(shí)踐運(yùn)作》，載《公民與法》2012年第5期。

(3)明確了事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤與非基本事實(shí)不清的改判、撤銷或者變更。舊法對(duì)一審事實(shí)認(rèn)定存在問題，二審應(yīng)直接改判的情形，只規(guī)定了法律適用錯(cuò)誤一種。對(duì)于其他事實(shí)認(rèn)定問題的情形，均賦予了二審法院可查清改判，也可發(fā)回重審的選擇權(quán)。新法將事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤與法律適用錯(cuò)誤一起列為了直接改判、撤銷或者變更的對(duì)象。另外，該條還規(guī)定了只有基本事實(shí)不清的情況下，二審法院才有查清改判或者發(fā)回重審的選擇權(quán)，排除了非基本事實(shí)不清的案件適用發(fā)回重審的可能。

2.尚存的不足

(1)未解決發(fā)回重審裁定書的內(nèi)容以及內(nèi)部函拘束力所存在的問題。對(duì)于發(fā)回重審裁定書，二審法院僅需“概括寫明發(fā)回重審的理由”[4]，一審法院與當(dāng)事人并不能從裁定書的內(nèi)容知悉發(fā)回重審的理由、依據(jù)以及重審應(yīng)查明的事實(shí)等案件要點(diǎn)問題，上述事項(xiàng)僅見諸于二審法院發(fā)于重審法院的內(nèi)部函中。內(nèi)部函是上下級(jí)法院之間內(nèi)部交流的信息載體，對(duì)重審法院以及二審法院均不具有法律上的拘束力，亦不向當(dāng)事人公開，使得重審法院的裁判不受二審法院發(fā)回重審理由的束縛，也讓當(dāng)事人對(duì)發(fā)回重審的理由乃至重審審理的事項(xiàng)產(chǎn)生種種猜疑，降低了當(dāng)事人在重審過程中的調(diào)解意愿，也損害了司法公信力。加之，重審法官又很少推翻原判，當(dāng)事人對(duì)重審判決不服并上訴的可能性便大大增加。

(2)缺乏制約機(jī)制。發(fā)回重審與否，內(nèi)在的決定要素取決于案件本身，外在的決定要素則需綜合考慮二審功能的發(fā)揮。實(shí)際上，在一些二審發(fā)回重審案件中，存在二審法官有能力改判而不改判，卻將案件發(fā)回重審的現(xiàn)象，這點(diǎn)在級(jí)別越高的法院，表現(xiàn)的愈為明顯。2005年至2007年3年間，廣東省高級(jí)人民法院的發(fā)回重審率分別為5.8%、5.7%、5.0%，而中級(jí)法院的發(fā)回重審率則為3.1%、2.6%、2.1%，平均高大約3個(gè)百分點(diǎn)。[5]就法官業(yè)務(wù)能力而言，高級(jí)別法院的法官應(yīng)優(yōu)于低級(jí)別法院，這便從側(cè)面印證了一個(gè)事實(shí)：二審法官對(duì)發(fā)回重審的運(yùn)用并非僅從案件本身出發(fā)，更多的可能還顧及其他因素。由此可見，需要相應(yīng)機(jī)制對(duì)發(fā)回重審裁定進(jìn)行約束，以使發(fā)回重審裁定系真正基于案情而做出的?？墒牵ㄔ簝?nèi)部目前缺失評(píng)查機(jī)制，對(duì)發(fā)回重審裁定監(jiān)督不足，在法院外部，亦無監(jiān)督體系。

(3)基本事實(shí)認(rèn)定不清的案件，依舊可以發(fā)回重審。將事實(shí)認(rèn)定問題解決于一審，此在英美法系國(guó)家廣泛采用，但我國(guó)二審采取的續(xù)審主義與英美法系國(guó)家的事后審主義不同，英美法系國(guó)家將一審定位為事實(shí)審，二、三審為法律審，事實(shí)認(rèn)定問題都相應(yīng)地在一審中解決，是基于一審配置了完備的審前程序予以充分發(fā)現(xiàn)事實(shí)，所以，當(dāng)事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤或者不清時(shí)，將案件發(fā)回一審法院重審，是符合英美法系國(guó)家構(gòu)建審級(jí)制度的目的的。然而，我國(guó)的一審審前程序目前尚不能充分體現(xiàn)該功能，不具備將事實(shí)認(rèn)定問題完全解決于一審的基礎(chǔ)。況且，二審法院一般比一審法院更具查清事實(shí)的能力，二審不能查清的案件事實(shí)，在重審后查清的可能性只會(huì)更低。因此，賦予二審法官將事實(shí)認(rèn)定不清的案件發(fā)回重審的權(quán)力，值得商榷。

(4)對(duì)當(dāng)事人程序選擇權(quán)的尊重不足。在論述發(fā)回重審制度時(shí)，很多學(xué)者都提到了“當(dāng)事人審級(jí)利益保護(hù)”的問題。民事訴訟作為當(dāng)事人解決糾紛的無奈手段之一，其最迫切實(shí)現(xiàn)的預(yù)期應(yīng)當(dāng)是糾紛的解決。在能解決糾紛的前提下，對(duì)當(dāng)事人而言，審級(jí)利益的保護(hù)就顯得不是那么重要。當(dāng)然，這并不意味著制度的設(shè)計(jì)者可以忽視“當(dāng)事人審級(jí)利益保護(hù)”的問題，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人以程序選擇權(quán)，讓當(dāng)事人自己選擇改判還是發(fā)回重審。遺憾的是，這次《民事訴訟法》的修改未能涉及。

(5)發(fā)回重審法院的單一性。發(fā)回原審法院重審，其本身便是一種訴訟博弈。理想的博弈結(jié)果是重審法院改判，當(dāng)事人就此結(jié)案；不理想的博弈結(jié)果，則是即使重審法院改判了，當(dāng)事人依然選擇上訴。其實(shí)，在這場(chǎng)訴訟博弈開始之前，當(dāng)事人對(duì)重審法院或多或少都會(huì)存在信任缺失的問題。這種訴訟心理的存在，完全會(huì)影響當(dāng)事人對(duì)重審結(jié)果的理性判斷。而有時(shí)基于當(dāng)事人的特殊性，發(fā)回原審法院重審的，需要整個(gè)法院的法官進(jìn)行回避，此時(shí)，發(fā)回重審法院的單一性的弊端就更容易顯現(xiàn)出來。

三、實(shí)踐運(yùn)用之對(duì)策

1.慎將“事實(shí)不清、證據(jù)不足”案件發(fā)回重審

我國(guó)二審既為法律審，也為事實(shí)審，查清一審未查清的案件事實(shí)本為二審所包含的內(nèi)容，是二審法院的職責(zé)所在，二審法官有不得拒絕裁判的義務(wù)。一審未查清的案件事實(shí)，二審亦有不能查清的風(fēng)險(xiǎn)，在充分給予當(dāng)事人舉證、質(zhì)證的機(jī)會(huì)，讓當(dāng)事人完全行使了訴訟權(quán)利后，案件事實(shí)若仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，二審法院應(yīng)根據(jù)舉證責(zé)任的分配原則進(jìn)行判決，立法也提供了相應(yīng)依據(jù)。最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條便明文規(guī)定，當(dāng)事人在一般情況下需要對(duì)自己的訴訟請(qǐng)求承擔(dān)舉證責(zé)任，當(dāng)舉證不能，使案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯?，就?yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果?？梢?，二審若仍未能使案件事實(shí)明晰，二審法官也具有直接判決的條件。將案件基本事實(shí)認(rèn)定不清的案件發(fā)回重審，不僅給人以“規(guī)避審判義務(wù)”的感覺，而且對(duì)案件事實(shí)的查清、改判和當(dāng)事人的服判息訴，也不會(huì)帶來預(yù)想中的效果，這點(diǎn)從前文相關(guān)的重審改判率、重審后的再次上訴率等數(shù)據(jù)上可予窺見。

尚需說明的是，假使二審法院需要將基本事實(shí)認(rèn)定不清的案件發(fā)回重審的，也應(yīng)當(dāng)指明認(rèn)定不清的基本事實(shí)有哪些，諸如合同簽訂的時(shí)間、地點(diǎn)、涉案金額、約定管轄情況、履約情況等。

2.賦予當(dāng)事人以程序選擇權(quán)

(1)一審裁判存在程序問題的。有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)因?yàn)閷徏?jí)制度的存在，一審存在程序問題的，都應(yīng)發(fā)回一審法院重審，二審法院不應(yīng)隔審徑行糾正。[6]糾正一審存在的問題與實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的上訴目的，在一定程度上存在取舍的問題。顯然，不是也不應(yīng)當(dāng)是所有一審存在程序問題的案件都應(yīng)發(fā)回重審，較為可取的是，當(dāng)一審法院存在重大程序問題時(shí)，賦予當(dāng)事人以程序選擇權(quán)，由其決定是否發(fā)回重審；若一審只是存在一般程序問題的，應(yīng)由二審法院直接審理為宜。重大程序問題應(yīng)是嚴(yán)重違反了程序性規(guī)定，并/或者可能對(duì)當(dāng)事人的實(shí)體和程序權(quán)益產(chǎn)生重大影響的情形；一般的程序問題，應(yīng)不屬于嚴(yán)重違法，且對(duì)當(dāng)事人的權(quán)益只是造成了輕微的侵害或者沒有影響的情形。*對(duì)于重大與一般的區(qū)分，其界限本身便較為模糊，而實(shí)踐情形又多繁雜，可通過指導(dǎo)性案例、司法解釋的方式進(jìn)行明確。

其一，一審存在重大程序問題的。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《民事訴訟法》第451條第(二)項(xiàng)規(guī)定，上訴案件若發(fā)回重審的，當(dāng)事人有陳述意見的機(jī)會(huì)，若雙方當(dāng)事人都同意由二審法院徑直判決的，二審法院應(yīng)自為判決。我國(guó)立法不妨借鑒，畢竟對(duì)當(dāng)事人而言，更為重要的是自身權(quán)益是否得到切實(shí)保護(hù)，若其自愿放棄審級(jí)利益，不予追究一審的重大程序問題，二審法院若將一審法院的過錯(cuò)結(jié)果——案件因重大程序問題被發(fā)回重審——裁由當(dāng)事人承受，顯失公平。賦予當(dāng)事人以程序選擇權(quán)，由其決定二審法院直接審理或發(fā)回重審，并對(duì)當(dāng)事人的選擇過程進(jìn)行立法固化，使之更為法定化、程序化，則程序與實(shí)體并重的價(jià)值取向亦能得到彰顯。同時(shí)，二審法院可以在直接審理后的裁判文書中寫明一審審理中所存在的程序違法情形以及改正的結(jié)果。

至于重大程序問題的情形，新法第170條規(guī)定了遺漏當(dāng)事人和違法缺席判決兩種情形，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》則規(guī)定了違法缺席判決、應(yīng)回避而未回避和未經(jīng)開庭直接裁判三種情形。結(jié)合實(shí)踐中可能出現(xiàn)的情形以及各地方法院積累的經(jīng)驗(yàn)*參見北京市高級(jí)人民法院的《關(guān)于民商事上訴案件改判和發(fā)回重審若干問題的意見(試行)》、寧夏中衛(wèi)市中級(jí)人民法院的《審理二審案件改判、發(fā)回重審的規(guī)范意見》、山東東營(yíng)市中級(jí)人民法院的《關(guān)于審理二審案件改判、發(fā)回重審的實(shí)施意見(試行)》等。，除上述情形外，下列情形也應(yīng)屬于重大程序問題：一審中必須參加訴訟的當(dāng)事人未參加訴訟的；違反公開審判相關(guān)規(guī)定的；作為認(rèn)定案件事實(shí)主要依據(jù)的證據(jù)，未經(jīng)舉證、質(zhì)證的；出具鑒定意見的鑒定機(jī)構(gòu)、人員不具備鑒定資質(zhì)的；審判組織的組成不合法的；其他嚴(yán)重違法的情形。

其二，一審存在一般程序問題的。此情形下，對(duì)當(dāng)事人與國(guó)家利益的保護(hù)、司法公正與效率的取舍，司法成本將被首要考慮，應(yīng)更偏重于后者，由二審法院直接審理較為妥當(dāng)。一般程序問題包括：一審法官未在庭審筆錄上簽字的；未參與審判的法官參與判決書制作的；在庭審中因當(dāng)事人聘請(qǐng)了律師而未充分釋明庭審權(quán)利與義務(wù)的；其他程序問題的情形。

(2)一審裁判存在實(shí)體問題的。一審裁判的實(shí)體問題大體可以分為兩種，一是一審的實(shí)體裁判錯(cuò)誤，二是遺漏了部分訴請(qǐng)。前者本身就是當(dāng)事人所不服的部分，選擇由二審法院直接審理，并無不妥。后者在立法上有“先予調(diào)解，調(diào)解不成發(fā)回重審”的規(guī)定。立法主要是出于一審中未予處理的訴請(qǐng)，二審若直接處理，實(shí)質(zhì)上會(huì)使其變成了“一審終審”的考慮，但是如果當(dāng)事人甘愿犧牲自己的審級(jí)利益，而追求審理程序上的效率，未嘗不可。故而，在一審法院遺漏訴請(qǐng)的情形下，也應(yīng)賦予當(dāng)事人以程序選擇權(quán)。

至此，或許會(huì)有學(xué)者擔(dān)心二審法院能否承受的問題。我們應(yīng)當(dāng)正視上訴案件迅速增加的現(xiàn)實(shí)，但也需明白大量增加的很大原因，在于我國(guó)當(dāng)前的上訴環(huán)節(jié)缺乏限制。立法未對(duì)上訴利益、案件標(biāo)的額與案件類型進(jìn)行限制，當(dāng)事人不服一審判決，即可在上訴期限內(nèi)提起上訴，二審法院便有審判的義務(wù)。而部分當(dāng)事人的上訴，純粹出于拖延時(shí)間或者其他不正當(dāng)目的，徒增二審法院的工作量。對(duì)上訴進(jìn)行限制，當(dāng)事人因顧忌不允許上訴的風(fēng)險(xiǎn)，會(huì)將案件審理的重心放在一審，而非二審。方可從源頭上減少上訴案件的數(shù)量，從而減輕二審法院的工作量，并非以發(fā)回重審來實(shí)現(xiàn)減壓的目的。

綜上，在司法解釋的制定，甚至在以后的立法修改中，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人以相應(yīng)的程序選擇權(quán)。

3.建立發(fā)交與原審法院同級(jí)的其他法院重審的制度

發(fā)交與原審法院同級(jí)的其他法院進(jìn)行重審，不僅可以回避原審法院不宜審判的問題，且有利于當(dāng)事人定紛止?fàn)幰约敖邮苤貙徑Y(jié)果，避免當(dāng)事人再上訴。法國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，都有發(fā)交其他法院審理的制度，*在法國(guó)，《新民事訴訟法典》第626條規(guī)定：“如《法院組織法典》第131-4條規(guī)定：‘在撤銷原判的情況下，案件發(fā)交與作出被撤銷的判決的法院同性質(zhì)的另一法院或者發(fā)回同一法院由不同法官組成的法庭重新審理’”。在日本，其控訴審中，“當(dāng)以違反專屬管轄為由撤銷原判決時(shí)，控訴法院不是將案件發(fā)回原法院，而應(yīng)當(dāng)將其移送至有直接管轄權(quán)的第一審法院”；上告審中，“受《民事訴訟法》第325條第四項(xiàng)規(guī)定的制約，讓原審法院進(jìn)行裁判不妥當(dāng)時(shí)，應(yīng)將案件移送與原審法院相同審級(jí)的其他法院進(jìn)行重審”(參見新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版第634、649頁(yè))。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，《民事訴訟法》第452條規(guī)定：“第二審法院不得以第一審法院無管轄權(quán)而廢棄原判決。但違背專屬管轄之規(guī)定者，不在此限。因第一審法院無管轄權(quán)而廢棄原判決者，應(yīng)以判決將該事件移送于管轄法院”。這對(duì)我國(guó)構(gòu)建發(fā)交審理制度具有很好的參考意義?？梢钥紤]，以發(fā)回原審法院重審為原則、發(fā)交其他同級(jí)法院重審為例外，建立我國(guó)的發(fā)交審理制度。對(duì)以下情形應(yīng)發(fā)交其他法院進(jìn)行重審：違反專屬管轄規(guī)定；原審判決系審判委員會(huì)討論決定的；案件涉及當(dāng)?shù)貦?quán)力機(jī)關(guān)，原審法院進(jìn)行重審可能受到干擾的；原審法院需集體回避的；其他需要發(fā)交重審的情形。

4.明確發(fā)回重審裁定書的內(nèi)容及拘束力

(1)關(guān)于發(fā)回重審裁定書的內(nèi)容。在一般情形下應(yīng)廢除發(fā)回重審的內(nèi)部函，*據(jù)《人民法院報(bào)》2001年3月29日?qǐng)?bào)道，內(nèi)蒙古高級(jí)人民法院從2000年起便率先在全區(qū)法院取消發(fā)回重審經(jīng)濟(jì)案件的內(nèi)部函，將發(fā)回重審理由直接寫入裁定書。將發(fā)回重審的理由、依據(jù)以及重審應(yīng)注意的程序問題、應(yīng)查明的案件事實(shí)等事項(xiàng)在發(fā)回重審裁定書中載明。發(fā)交其他法院重審的，還應(yīng)列明發(fā)交重審的法院。若發(fā)回重審的事由涉及國(guó)家秘密、個(gè)人隱私和商業(yè)秘密的，則仍可依現(xiàn)行做法，在裁定書上概括寫明發(fā)回重審的理由，內(nèi)部函也可繼續(xù)使用。

(2)明確發(fā)回重審裁定書對(duì)上下兩級(jí)法院的拘束力。發(fā)回重審裁定的拘束力不足，容易使重審法院忽視二審法院發(fā)回重審的理由和依據(jù)，讓重審流為形式，這也是現(xiàn)今為何重審改判如此之難的一個(gè)重要原因。

域外立法關(guān)于發(fā)回重審裁判對(duì)重審法院和發(fā)回重審裁判的作出法院的拘束力都有明確規(guī)定，如《日本民事訴訟法》第325條第3項(xiàng)、《裁判所構(gòu)成法》第4條規(guī)定，案件發(fā)回或發(fā)交審理時(shí)，受上告法院關(guān)于廢棄的法律上與事實(shí)上的判斷約束；[7]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《民事訴訟法》第478條第3項(xiàng)則要求發(fā)回或發(fā)交法院，須以第三審法院的發(fā)回或發(fā)交理由為裁判基礎(chǔ)；德國(guó)的《民事訴訟法》第318條和第563條第二款規(guī)定，在控訴與上告程序中，若沒有出現(xiàn)新情況，則重審法院與控訴法院、上告法院均受撤銷判決中所包含的法律觀點(diǎn)的拘束。[8]我國(guó)立法應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)回重審裁定書的拘束力進(jìn)行明確：重審法院不得作出與原審裁判相同或相似的裁判，應(yīng)對(duì)發(fā)回重審的理由作出回應(yīng)，除非基于立法變更、收集到新證據(jù)、發(fā)現(xiàn)新事實(shí)或者有足夠論據(jù)反駁發(fā)回重審依據(jù)等合理解釋；對(duì)于二審法院，重審后當(dāng)事人再次上訴的，裁定書內(nèi)容對(duì)二審法院的裁判也應(yīng)具有約束力，未出現(xiàn)新情況的，二審裁判應(yīng)以發(fā)回重審裁定的內(nèi)容作為裁判的基礎(chǔ)之一。

5.建立發(fā)回重審的必要性審查制度

除不予受理、駁回起訴與管轄權(quán)異議三種裁定可以上訴外，一般裁定均缺少救濟(jì)途徑。發(fā)回重審的裁定不同于其他裁定，與當(dāng)事人的審級(jí)利益、實(shí)體權(quán)益息息相關(guān)。倘若當(dāng)事人對(duì)發(fā)回重審的必要性存有疑問，其對(duì)后期的重審結(jié)果亦可能不服，那么重審后選擇再次上訴的可能性便大大存在，重審的作用便無法體現(xiàn)。因此，可以考慮設(shè)立相應(yīng)的必要性審查制度，允許當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)發(fā)回重審的必要性進(jìn)行審查。若當(dāng)事人提出審查申請(qǐng)的，則應(yīng)由二審法院的不同法官進(jìn)行評(píng)查，評(píng)查的期限不計(jì)入二審審限。

[1] 高艷華.民商事二審案件發(fā)回重審情況分析[J].人民司法，2007(3)：33-34.

[2] 郝占鋒.于鶴壁法院民事發(fā)回重審案件的調(diào)研報(bào)告[D].保定:河北大學(xué)，2011.

[3] 湖北省宜昌市中級(jí)人民法院課題組.正確把握案件發(fā)改率，提升案件審判質(zhì)量[N].人民法院報(bào)，2011-07-14(8).

[4] 最高人民法院辦公廳.法院訴訟文書樣式(試行)[M].長(zhǎng)春:吉林人民出版社，1992：64.

[5] 廣東省高級(jí)人民法院課題組.統(tǒng)一二審改判標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)研報(bào)告[M]∥鄭鄂.破解法院科學(xué)發(fā)展難題的新探索(上).北京:法律出版社，2011：166.

[6] 王伯勛，趙文超.民事訴訟發(fā)回重審之規(guī)范與控制[J].人民司法，2010(3)：103-107.

[7] 新堂幸司.新民事訴訟法[M].林劍鋒，譯.北京:法律出版社，2008：650.

[8] 羅森貝克，施瓦布，戈特瓦爾德.德國(guó)民事訴訟法(下)[M].李大雪，譯.北京:中國(guó)法制出版社，2007：1080，1120.