程金存

(濟(jì)南市歷下區(qū)人民檢察院，濟(jì)南 250014)

一、引言

(一)討論對象的確定

我國1979年《刑事訴訟法》并未確立刑事簡易程序，所有刑事案件一律適用相同的刑事程序。1997年《刑事訴訟法》在第一審程序中用一小節(jié)的篇幅對刑事簡易程序作了專門性的規(guī)定，包括刑事簡易程序適用條件、法庭調(diào)查活動、程序簡化、審限以及向普通程序的轉(zhuǎn)化等方面。此后的司法實踐中，刑事簡易程序便照此運(yùn)行。

2013年1月1日剛剛實施的新《刑事訴訟法》，將刑事簡易程序案件的適用范圍擴(kuò)大到所有基層法院審理的一審案件。關(guān)于簡易程序案件中公訴人出庭問題，新刑訴法作出了這樣的規(guī)定，“適用簡易程序?qū)徖砉V案件，人民檢察院應(yīng)當(dāng)派員出庭法庭”，這意味著從立法層面作出了所有刑事案件公訴人均必須出庭的制度安排，刑事簡易程序案件中公訴人不出庭將成為歷史。本文將討論的對象限定于1997年《刑事訴訟法》中刑事簡易程序中公訴人出庭問題。

(二)研究進(jìn)路和方法

在司法實踐中運(yùn)行了長達(dá)十五年的刑事簡易程序案件公訴人可以不出庭制度緣何壽終正寢？是什么因素促使是人們放棄這種制度選擇，是什么力量促使人們拋棄一種習(xí)慣而選擇另一種習(xí)慣？

本文擬選擇兩種研究進(jìn)路對該問題探究，一種是現(xiàn)實主義法學(xué)的視角?！侗本┐髮W(xué)法學(xué)百科全書》將現(xiàn)實主義法學(xué)界定為：“當(dāng)代西方研究法律的一種方法和思潮。現(xiàn)實主義法學(xué)家們將法律看成是一批事實而非一批規(guī)則體系，即是一種活的制度而非一套規(guī)范。他們認(rèn)為法官、律師、檢察官、警察在實際上對法律案件的所作所為，實質(zhì)上就是法律本身。法學(xué)研究的重點應(yīng)是觀察司法人員的實際行為”。基于此，重要的是司法人員在司法實踐中的所作所為而形成的活的制度，而不是立法層面的立法規(guī)范，對人們產(chǎn)生重大影響的往往是其親眼所見到的、有司法人員的行為所組成的司法活動、所產(chǎn)生司法判決、法律文件，而不是停留在紙面上的法律規(guī)則。

從“規(guī)則”轉(zhuǎn)向“事實”，現(xiàn)實中的活生生的法律才是真正的法律。因此，法官及公訴人的行為對案件的影響是不可低估的因素，對簡易程序中公訴人出庭問題的考察，離不開對法官及公訴人司法行為的觀察和探究。與之相對應(yīng)，這樣一種研究進(jìn)路的選擇，必然要求采用實用主義的思維方法來觀察世界和處理問題，依靠自己的力量并全憑自己的實踐去探究事物的原因。要探究和解決法律所遇到的“司法現(xiàn)實問題”，實證主義的研究方法便是當(dāng)然的選擇，沒有什么比量化的數(shù)據(jù)更有說服力的了，因為“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”。

另一種研究進(jìn)路，便是程序正當(dāng)化的視角。權(quán)威來源于確信和承認(rèn)。對于有理性的現(xiàn)代人來說，確信是由證明過程決定的，承認(rèn)是由說服效力決定的。也就是說，在服從某一決定之前，人們必須考慮做出該項決定的正當(dāng)化前提。這種前提主要就是程序要件的滿足。[1]刑事審判權(quán)威的確立，離不開刑事審判程序的正當(dāng)化。任何制度構(gòu)建都應(yīng)當(dāng)建立在正當(dāng)程序的基礎(chǔ)之上，正當(dāng)程序是制度構(gòu)建的基礎(chǔ)。程序具有開放的結(jié)構(gòu)和緊縮的過程：隨著程序的展開，參加者越來越受到“程序上的過去”的拘束，而制度化的契機(jī)也由此形成。程序開始于高度不確定狀態(tài)，但其結(jié)果卻使程序參加者難以抵制，形成一種高度確定化的效應(yīng)。因此，如果我們要實現(xiàn)有節(jié)度的自由、有組織的民主、有保障的人權(quán)、有制約的權(quán)威、有進(jìn)度的保守這樣一種社會狀態(tài)的話，那么，程序可以作為其制度化的最重要的基石。[1]故此，刑事簡易程序的制度構(gòu)建也不能脫離正當(dāng)程序的約束，選擇這樣一種研究進(jìn)路也是探究制度安排正當(dāng)性的應(yīng)有之義。

二、簡易程序案件公訴人出庭情況實證分析

(一)經(jīng)驗性描述

1997年《刑事訴訟法》實行以來，公訴人出庭極少，庭審活動由法官與被告方完成?；诠P者本人的長期觀察，刑事簡易程序中公訴人極少出席庭審活動，往往都是法官獨任審判完成庭審程序。作為一名年輕的公訴人，筆者極少出席適用刑事簡易程序的案件庭審，也曾向同事們求證，他們也極少甚至幾乎從不出席刑事簡易程序案件的庭審活動。

司法實踐中的刑事簡易程序庭審活動，大致按如下程序進(jìn)行：首先，法官宣布開庭后，先核實被告人的基本情況，并告知其享有的訴訟權(quán)利和義務(wù)；其次，法官訊問被告人是否認(rèn)罪，如果被告人不認(rèn)罪，法官便宣布該案轉(zhuǎn)為普通程序再擇期開庭審理，如果被告人認(rèn)罪，則確定該案適用刑事簡易程序進(jìn)行審理；再次，法官便訊問被告人，然后針對起訴書指控的犯罪事實向被告人進(jìn)行舉證，并就證據(jù)所證實的內(nèi)容向被告人進(jìn)行說明，然后詢問被告人對證據(jù)是否有異議，如果被告人對證據(jù)有異議，可以進(jìn)行辯護(hù)。最后，法官讓被告人進(jìn)行自我辯護(hù)和最后陳述，最后陳述完畢后庭審結(jié)束。

與普通程序案件相比，除了公訴人幾乎從不出庭參加庭審活動外，刑事簡易程序案件庭審活動還具有如下幾個顯著特點：一是法官單獨訊問被告人；二是法官針對起訴書指控的犯罪事實進(jìn)行舉證；三是若被告人有異議或有疑問時，法官便針對起訴書指控的犯罪事實和每項證據(jù)所證實的內(nèi)容向被告人進(jìn)行說明；四是缺少公訴人對被告方辯護(hù)的答辯環(huán)節(jié)。

(二)定量分析

經(jīng)驗型描述準(zhǔn)確性不夠的缺陷顯而易見，而定量分析便恰巧能彌補(bǔ)經(jīng)驗型描述的缺陷。筆者對某檢察院2007年至2011年所提起公訴的所有刑事案件包括刑事簡易程序案件進(jìn)行了統(tǒng)計、比對，并做了類型化的區(qū)分，以此作為本文量化分析的樣本。需要說明的是，本文的數(shù)據(jù)均來源于該檢察院的案件管理中心，由于該中心的存在，其案件管理呈現(xiàn)出較高的規(guī)范化水平，為本文提供了可靠的數(shù)據(jù)支撐。

由表一可見，近五年來該院刑事簡易程序案件一直占據(jù)著較高比例，基本占到了所有刑事案件的一半左右。需要指出的是，上表統(tǒng)計的簡易程序案件的確定依據(jù)來源于法院的刑事判決書。也就是說，法院適用簡易程序，實行獨任審判，公訴人并未出題支持公訴的案件便是我院案件管理中心統(tǒng)計界定的刑事簡易程序案件。由此可見，在我院審查起訴的所有刑事案件中，公訴人出席庭審活動的案件基本上占到了所有刑事案件的一半左右，即有一半左右的刑事案件系在只有法官和被告方參與的情況下完成審判的，公訴人缺席了刑事審判程序，放棄了出庭支持公訴職能。

表一 刑事簡易程序案件比重表

表二簡易程序案件中的主要類型

年份(年)盜竊(件)故意傷害(件)交通肇事(件)合計份額(%)200764(52%)13(10.1%)12(9.8%)71.9%200878(46.4%)28(16.7%)5(3.0%)66.1%2009104(55.3%)20(10.6%)6(3.2%)69.1%201089(69.5%)7(5.5%)3(2.3%)77.3%2011100(52.1%)19(9.9%)4(2.1%)64.1%

由表二可見，適用刑事簡易程序的案件主要集中在盜竊、故意傷害以及交通肇事等三類案件中，這三類案件占所有刑事簡易程序三分之二，其中盜竊案件占所有刑事案件的一半左右。顯然，公訴人不出席庭審活動的案件也即主要集中于盜竊、故意傷害及交通肇事等三類案件中，故意傷害與交通肇事案件有被害人參加庭審活動，但也只是刑事附帶民事訴訟意義上的訴訟參與者，盜竊案件中的失主則幾乎從不參加庭審活動。也就是說，這三類常見、多發(fā)案件的庭審活動往往只有法官與被告方二方去完成。

三、公訴人缺席簡易程序庭審活動的原因分析

(一)立法的規(guī)定

我國是成文法國家，立法的規(guī)定是司法實踐的準(zhǔn)繩。在1997年的《刑事訴訟法》中，關(guān)于公訴人出庭問題有明確的導(dǎo)向性規(guī)定。我國刑訴法第175條規(guī)定，“適用簡易程序?qū)徖砉V案件，人民檢察院可以不派員出席法庭。被告人可以就起訴書指控的犯罪進(jìn)行陳述和辯護(hù)。人民檢察院派員出席法庭的，經(jīng)審判人員許可，被告人及其辯護(hù)人可以同公訴人互相邊路”。正是該規(guī)定成了公訴人不出席刑事簡易程序案件庭審活動的法律依據(jù)。

(二)習(xí)慣的力量

刑事簡易程序案件審判的長期司法實踐養(yǎng)成了公訴人極少出席法庭的習(xí)慣。一名年輕的公訴人剛踏上公訴席之時，除了具備基本的法律素養(yǎng)外，首先學(xué)習(xí)的是司法實踐中的習(xí)慣做法。這樣或那樣的司法習(xí)慣才是“活的法律”，才是真正起作用和有實效的法律。刑事簡易程序案件公訴人一般不出庭便是這樣一種習(xí)慣做法，屬于此“活的法律”范疇。根據(jù)斯堪的納維亞現(xiàn)實主義法學(xué)的觀點，法律是一種社會現(xiàn)實，……社會上大多數(shù)人之所以服從法律，是出于習(xí)慣而不是因為強(qiáng)制，盡管強(qiáng)制力是保證人們服從法律的最重要的心理因素，因為如果不服從法律就會引起不愉快的結(jié)果。[2]盡管法律只是規(guī)定簡易程序案件公訴人“可以”不出庭，習(xí)慣的力量將“可以”轉(zhuǎn)化成了“一律”，甚至將公訴人是否出庭轉(zhuǎn)變成了簡易程序案件與普通程序案件區(qū)別的標(biāo)志。形成這種局面的原因有二：一是法官認(rèn)為案件事實清楚、證據(jù)確實充分，不需要公訴人出庭；二是即使通知公訴人開庭時間，因系簡易程序案件，公訴人也很少出庭。久而久之，法院也就懶得通知公訴人出庭了，習(xí)慣便這樣形成了。

(三)法官對公訴職能的分擔(dān)

公訴職能是檢察制度中的主要內(nèi)容。公訴權(quán)是指法定的國家專門機(jī)關(guān)代表國家向?qū)徟袡C(jī)關(guān)提起刑事訴訟，要求依法追究被告人刑事責(zé)任，使國家刑罰權(quán)得以實現(xiàn)的一種權(quán)能。公訴不僅僅指提起公訴，而是指檢察機(jī)關(guān)為依法指控犯罪請求法院開庭審判并追究其刑事責(zé)任而進(jìn)行的一系列訴訟活動的總稱。[3]其中，出庭支持公訴即檢察機(jī)關(guān)派員出庭參與法庭審理，通過發(fā)表公訴意見、舉證、質(zhì)證及辯論，協(xié)助法庭查清犯罪事實，以此達(dá)到追究被告人刑事責(zé)任的目的。

在刑事簡易程序案件庭審活動中，本應(yīng)由公訴人完成的舉證、質(zhì)證、發(fā)表公訴意見等庭審環(huán)節(jié)不復(fù)存在，而是由法官代替公訴人進(jìn)行舉證，并一定程度上針對證據(jù)向被告方進(jìn)行說明或者解釋。法官承擔(dān)了本應(yīng)由公訴人擔(dān)當(dāng)?shù)牟糠致毮埽蔀榱酥缚胤缸锏墓δ芊謸?dān)者。公訴人不出席庭審活動，普通程序案件庭審活動中的控辯審三方訴訟結(jié)構(gòu)被打破，控辯審三方訴訟結(jié)構(gòu)被辯審二元的庭審結(jié)構(gòu)所取代。

(四)訴訟成本與效益的考量

公訴人不出席刑事簡易程序案件庭審活動，還有一個眾所周知的原因，那就是基于訴訟成本與效益的考慮。在司法實踐中，總體上來說影響訴訟成本與效益的因素包含如下幾個方面：一是訴訟周期。從經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上講，“一切節(jié)約都?xì)w結(jié)為時間的節(jié)約”；心理學(xué)的研究表明，沖突行為對行為責(zé)任者的制裁過程越短，制裁所產(chǎn)生的威懾力功能就越為強(qiáng)烈。制裁的節(jié)律直接關(guān)系到制裁的效果。[4]二是訴訟費(fèi)用水平。三是訴訟程序的繁簡。四是裁判結(jié)果的公正率。顯然，公訴人不出庭參加庭審，簡化了庭審程序，有助于節(jié)省庭審時間，縮短訴訟周期，減少了司法成本支出，在實體上也能保證裁判結(jié)果的公正性。

四、公訴人應(yīng)當(dāng)出席簡易程序案件庭審活動

(一)程序正當(dāng)化的要求

程序是一種角色分配體系。程序參加者在角色定位之后，各司其職，互相之間既配合又牽制，恣意的余地自然收到壓縮。因此，程序功能自治又是通過各種角色擔(dān)當(dāng)者的功能自治而實現(xiàn)的。程序規(guī)定的內(nèi)容在很大程度上一種角色規(guī)范，是消除角色緊張、保證分工執(zhí)行順利實現(xiàn)的條件設(shè)定。[1]程序并不等同于形式。程序的基礎(chǔ)是過程和互動關(guān)系，其實質(zhì)是反思理性。程序是相對于實體結(jié)果而言的，但程序合成物也包含實體的內(nèi)容。程式在是實體內(nèi)容兼?zhèn)鋵嵸|(zhì)正義和形式正義的層次上獲得一種新的內(nèi)涵。[5]建立在角色定位清晰、分工明確基礎(chǔ)上并能實現(xiàn)良好功能自治的庭審程序不能是實現(xiàn)程序正義和實體正義的重要保障。在沒有程序保障的情形下，說服極易變質(zhì)為壓服，同意也就成了曲意迎合?？剞q審三角形的訴訟結(jié)構(gòu)不能沒有控方，公訴人出席庭審支持公訴不能或缺，這是庭審程序程序正當(dāng)化的要求。

(二)實現(xiàn)公訴權(quán)的要求

如上所述，在刑事簡易程序中，法官與被告方(被告人或其律師)兩方完成整個庭審活動，雖然系檢察院代表國家提起公訴，但公訴人并不出庭，庭審程序是一種二元庭審結(jié)構(gòu)，法官既是裁判員，一定程度上又代替公訴人支持公訴、舉證、質(zhì)證。公訴人不出庭意味著公訴人主動放棄了出庭支持公訴和對庭審活動進(jìn)行法律監(jiān)督的職能。

出庭支持公訴是公訴的重要內(nèi)容，是展示公訴人形象的重要窗口，是檢察機(jī)關(guān)對庭審活動進(jìn)行法律監(jiān)督的重要陣地。公訴人出庭支持公訴是公訴職能的重要內(nèi)容，也是公訴職能實現(xiàn)的重要途徑。缺少公訴人參與的刑事審判程序使得程序本身的自治功能大打折扣，審控職能紊亂，控辯審三方的配合與制約更無從談起，尤其是控方對辯方與審判方的牽制或者監(jiān)督。

(三)費(fèi)用高不是絕對性障礙

在法治發(fā)達(dá)國家，一方面，當(dāng)案件數(shù)量持續(xù)增加而法官數(shù)量增長幅度較慢時，會造成法官負(fù)擔(dān)的增減；另一方面，程序正當(dāng)化的進(jìn)程導(dǎo)致程序復(fù)雜化與司法成本的增加，其后果是法官處理案件的能力下降、案件積壓。兩種因素相互與共同作用下，法官便難以應(yīng)付，這構(gòu)成簡易程序產(chǎn)生的直接動因。[5]但是正如弗里德曼所指出的那樣，“費(fèi)用太高是一種選擇性的障礙，而不是絕對性的障礙?！惫V人出席簡易程序案件庭審活動相對高的訴訟成本便是這樣一種可選擇逾越的障礙，不能以訴訟成本高而否定公訴人出庭的可行性與正當(dāng)性。

五、結(jié)語

新《刑事訴訟法》已實施將近半年的時間，公訴人出席法庭支持公訴已經(jīng)成為刑事簡易程序案件審查起訴工作必須要走的一個環(huán)節(jié)。就筆者觀察來看，目前絕大多數(shù)刑事簡易程序案件均系集中開庭，一個簡易程序案件開庭時間大概在二十分鐘至一個小時左右，這顯然是出于辦案效率的考量。這既縮短了辦案時間，節(jié)省了司法資源，提高了辦案效率，也契合了程序正當(dāng)化的要求，保障了國家公訴權(quán)的實現(xiàn)。更重要的是，在三方訴訟結(jié)構(gòu)的運(yùn)行機(jī)制中，被告人的訴訟權(quán)利得到了切實的保護(hù)。當(dāng)然，新《刑事訴訟法》運(yùn)行時間尚短，刑事簡易程序案件公訴人出庭效果究竟如何，尚需時間的檢驗，讓我們拭目以待。

參考文獻(xiàn)：

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