譚小勇

“體育法制”即體育法律制度，是法制在體育活動(dòng)中的具體運(yùn)用和體現(xiàn)，是由國家機(jī)關(guān)制定的用以調(diào)整、確立體育活動(dòng)的法律和制度。它既指靜態(tài)意義上的體育法律，也指動(dòng)態(tài)意義上的體育法律，即體育立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)管等各環(huán)節(jié)構(gòu)成體育法律體系，還指體育活動(dòng)中依法辦事的原則[1]。

誰也無法否認(rèn)，新中國成立后，特別是改革開放以后，我國體育法制建設(shè)取得了前所未有的豐碩成果，可以說我國已基本形成了以《中華人民共和國體育法》（以下簡稱《體育法》）為主導(dǎo)，相關(guān)規(guī)章制度為補(bǔ)充的體育法制框架體系，在國家體育總局出版的體育法規(guī)匯編中就列出了相關(guān)的法律法規(guī)性文件287件，涉及綜合管理、學(xué)校體育、社會(huì)體育、競技體育、體育糾紛、運(yùn)動(dòng)員權(quán)利、公民體育權(quán)利等各個(gè)層面和領(lǐng)域。應(yīng)該說，經(jīng)過幾代人的努力，我國體育法制建設(shè)為體育事業(yè)的健康發(fā)展起到了非常重要的作用，是推動(dòng)我國向體育強(qiáng)國邁進(jìn)的中堅(jiān)力量和保障。但我們也必須清醒地認(rèn)識(shí)到，我國體育法制建設(shè)還存在許多問題，有些硬傷甚至阻礙了體育事業(yè)的發(fā)展，特別是將其放在我國法制建設(shè)大背景下，或把它放在國際環(huán)境之中與發(fā)達(dá)國家相比，我國的體育法制建設(shè)還處于相當(dāng)落后的地位。該文無意否定我國體育法制建設(shè)的輝煌成就，其旨意主要是指出我國體育法制建設(shè)中存在的不足，以提出問題為主，不以解決問題為要議，以此來引起體育人特別是體育“掌門人”及體育法學(xué)研究者關(guān)注這些問題，以求得中國體育法制建設(shè)的大發(fā)展、大突破，使中國的體育事業(yè)得到更好、更快發(fā)展。

1 體育的法概念之殤

我國體育的概念已爭論了幾十年，到現(xiàn)在為止也沒有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。熊斗寅先生曾在20世紀(jì)80年代就雄心勃勃地想“將體育概念的爭論爭出個(gè)結(jié)果”，抱著不爭出結(jié)果便“無顏見江東父老”的決心，努力完成他們那代人該完成的歷史使命。但事到如今，熊先生自己也認(rèn)為仍然未能完成“使命”[2]。實(shí)際上，熊先生認(rèn)為我國的體育概念，是一個(gè)整體性的“大體育”概念，必須適應(yīng)中國的語言環(huán)境，同時(shí)還應(yīng)與國際相對(duì)應(yīng)。實(shí)事求是的講，這個(gè)大體育概念到今天也遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到統(tǒng)一我國體育概念的目的。有學(xué)者就認(rèn)為“Sports”不是體育，“Sports”與“Physical Education”（以下簡稱P.E.）是完全不同性質(zhì)的兩個(gè)概念。而有學(xué)者則在研究國外關(guān)于體育概念的發(fā)展后認(rèn)為，“Sports”有向“大體育”概念發(fā)展的趨勢(shì)，“Sports”的含義可以用于表示“大體育”，“Sports”中包含有“P.E.”的涵義。也有人認(rèn)為按照體育本義，體育就是身體的教育，是一個(gè)教育概念，上位概念就是教育[3]。在此筆者無意對(duì)體育概念的爭論進(jìn)行評(píng)價(jià)，更沒有要得出一個(gè)能夠統(tǒng)一認(rèn)識(shí)的體育概念的想法，主要是想說明我國的體育概念還沒有完成熊先生的夙愿。

我國沒有形成認(rèn)識(shí)統(tǒng)一的體育概念是客觀現(xiàn)實(shí)，但體育概念在我國的體育領(lǐng)域沒有形成真空也是客觀事實(shí)。目前我國存在一套統(tǒng)一的關(guān)于體育的定義、術(shù)語、概念的體系，不過是行政化的官方語言體系，是由官方欽定，統(tǒng)一印制在教材里，并通過學(xué)校教育途徑灌輸給直接或者間接接觸教育或體育圈的人[4]。這是一個(gè)教育系統(tǒng)的教育學(xué)體育概念。但從現(xiàn)行體制看，實(shí)際上，中國的體育存在教育系統(tǒng)的“P.E.”概念運(yùn)行語言體系和競技體育及其管理系統(tǒng)的“Sports”概念運(yùn)行語言體系。

關(guān)于體育的概念，國內(nèi)外都存在爭論，體育概念是一個(gè)發(fā)展中的事物，他的概念還處于發(fā)展過程之中，在不同國家的不同發(fā)展時(shí)間，體育概念也有不同的內(nèi)涵。體育的概念總是隨著人類社會(huì)的發(fā)展而變化，也可以認(rèn)為體育概念是一個(gè)動(dòng)態(tài)的概念。

體育的法概念是體育法制建設(shè)的起點(diǎn)，體育的法概念體系是體育法制體系的主體框架，有什么樣的體育概念體系就有什么樣的體育法制體系。從目前我國體育法律法規(guī)文本中，在體育概念不統(tǒng)一的情況下，我們很少能夠看到有關(guān)該法規(guī)對(duì)體育的法概念的界定，這是法規(guī)制定不精細(xì)的表現(xiàn)，容易引起歧義。當(dāng)然我們可以理解為是回避我國體育概念的混沌局面而采取的技術(shù)措施，但在客觀上引起了體育法制體系建設(shè)的混亂。從法理上講，一部法律需要對(duì)不同的主體規(guī)定不同的責(zé)任和義務(wù)，其立法的宗旨也不同。我國的《體育法》就沒有給出法律文本中的體育概念，并簡單直接地使用社會(huì)體育、學(xué)校體育、競技體育的體育人群分類體系。從目前我國體育概念的爭論中我們不難發(fā)現(xiàn)，對(duì)上述分類存在不同的看法，它們之間的邊際關(guān)系也存在重疊和模糊地帶。從《體育法》是體育事業(yè)基本法的基本性質(zhì)看，其主要功能之一是分配責(zé)任、權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)，確立責(zé)任主體，并且對(duì)不同的主體需要進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。從立法的角度看，對(duì)競技體育重點(diǎn)主要體現(xiàn)公正和救濟(jì)，而對(duì)社會(huì)體育（大眾體育）重點(diǎn)則是要規(guī)定公民體育權(quán)利的保障，也就是政府責(zé)任，是屬于民生保障的問題。如果我們?cè)谥贫ǚ蓵r(shí)，不對(duì)體育概念進(jìn)行說明，將其體育概念表述在法律文本中，使其形成適合該法律的體育概念，指明其所指，就將嚴(yán)重影響該法律的效力。當(dāng)然這種體育的法概念在文本中不一定需要像學(xué)術(shù)界發(fā)表研究成果一樣進(jìn)行論證，只需要根據(jù)當(dāng)前社會(huì)對(duì)體育的普遍認(rèn)識(shí)和大眾的體育普示價(jià)值，清晰地表述其邊界?！扼w育法》作為國家關(guān)于體育的基本法，對(duì)什么是體育都不進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕缍ǎ荒懿蛔屓烁械奖А?/p>

2 《體育法》的基本性質(zhì)及地位之殤

《體育法》是我國唯一一部關(guān)于體育的國家立法層級(jí)的法律。從1980年王猛同志在全國體育工作會(huì)議上提出制定《體育法》，到1995年全國人民代表大會(huì)通過，江澤民主席發(fā)布生效，歷時(shí)15年，就足以證明國家對(duì)制定《體育法》的慎重和重視，但這部法律在頒布近20年后的今天，對(duì)它的基本性質(zhì)和地位仍然存在分歧。

《體育法》是由全國人民代表大會(huì)審議通過的國家立法成果。國家立法權(quán)是用于調(diào)整國家和社會(huì)中最基本的帶全局性的社會(huì)關(guān)系，具有基礎(chǔ)的主導(dǎo)地位的立法權(quán)，在立法權(quán)體系中居于最高地位[5]。從我國的《體育法》功能定位看，它是調(diào)整我國國家與體育事業(yè)、體育行業(yè)內(nèi)部等各種關(guān)系的具有國家強(qiáng)制力保障的法律，在這部法律中，對(duì)各種關(guān)系作出了原則性規(guī)定，對(duì)我國體育機(jī)制發(fā)展方向和基本原則等重大基礎(chǔ)性問題作出了原則性規(guī)定，宣示了國家發(fā)展體育事業(yè)的基本立場、態(tài)度和主張。從形式上看，現(xiàn)行《體育法》具有體育基本法的性質(zhì)，但在體育法學(xué)界，關(guān)于它的性質(zhì)和地位一直以來就飽受爭議。

《體育法》是不是體育基本法？從制定該法的初衷看，制定者的目標(biāo)就是要把《體育法》推到體育基本法或部門獨(dú)立法的地位。基本法（basic law）即一個(gè)國家或地區(qū)擁有最高法律效力的法律，其含義與憲法實(shí)際上相同。從這個(gè)意義上講，體育基本法是國家關(guān)于體育事業(yè)發(fā)展的最高層級(jí)的法律，是制定關(guān)于體育的其它法律的基礎(chǔ)。從目前我國體育立法的現(xiàn)狀看，《體育法》無疑是體育基本法，我國著名體育法學(xué)家于善旭教授在其研究成果中也多將《體育法》定性為體育基本法。但有一個(gè)問題值得注意，如果隨著時(shí)代發(fā)展，法制體系完善，我國人民代表大會(huì)或常委會(huì)根據(jù)需要，對(duì)“體育產(chǎn)業(yè)”、“體育仲裁”或“學(xué)校體育”進(jìn)行了專門立法。這些法律與《體育法》的層級(jí)是平行的，也就是說當(dāng)《體育法》不再是唯一時(shí)，它的性質(zhì)和地位又將如何處理？

10月15日上午，楚雄某公交公司財(cái)務(wù)人員來楚雄市開發(fā)區(qū)支行辦理小面額存款業(yè)務(wù)，網(wǎng)點(diǎn)工作人員看到堆得像小山似的6萬元零鈔時(shí)，無懼臟和累，齊心協(xié)力，積極為客戶服務(wù)，從整點(diǎn)，挑凈，墩齊，扎把到續(xù)存等操作用時(shí)兩個(gè)半小時(shí)，準(zhǔn)確無誤、高效完成了這筆存款業(yè)務(wù)。開發(fā)區(qū)支行員工高度的責(zé)任心，貼心的服務(wù)，維護(hù)了金融消費(fèi)者對(duì)工行的忠誠度、深化了銀企情感紐帶、夯實(shí)了銀企合作基礎(chǔ)，深得客戶好評(píng)。

體育法是獨(dú)立的體育部門法嗎？從法學(xué)理論上看，是否為獨(dú)立部門法，其判斷標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)主要看其所調(diào)整對(duì)象的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)和調(diào)整的方法和手段，是否確定了法律部門[6]。從《體育法》文本中我們可以找到相關(guān)明確的法律條文，學(xué)校體育由教育部門負(fù)責(zé)，而競技體育由體育部門負(fù)責(zé)，從《體育法》實(shí)施到現(xiàn)在，也沒有一個(gè)專門法律部門。而有學(xué)者認(rèn)為，把科教文衛(wèi)體作為一個(gè)體育的法律部門來證明其存在一個(gè)體育法律部門顯然是人為營造的一個(gè)空殼法律部門，而實(shí)際上并不存在。從《體育法》的調(diào)整對(duì)象來看，它主要調(diào)整國家行政部門及其他行政機(jī)關(guān)在領(lǐng)導(dǎo)、管理體育活動(dòng)中與行政相對(duì)人之間發(fā)生的、縱向的體育行政管理社會(huì)關(guān)系，以及體育活動(dòng)主體與參與和開展體育活動(dòng)中所發(fā)生的平等主體之間的橫向競爭與協(xié)作的體育社會(huì)關(guān)系[7]。但我們也必須看到《體育法》所調(diào)整的關(guān)系除上述內(nèi)容之外，還包括民事法律關(guān)系、刑事法律關(guān)系、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系等等，而這些調(diào)整的對(duì)象是無法全部納入單一的法律部門的，也沒有必要。由此看來，《體育法》是一個(gè)獨(dú)立的部門法，也許還不完全成立。

《體育法》是行政法嗎？從《體育法》制定的發(fā)展歷史背景看，體育在我國社會(huì)發(fā)展中受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)影響較深，在改革開放后，就是在我國確立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)制度的大環(huán)境中，體育體制改革也一直未能取得重大進(jìn)展，體育在“舉國體制”“金牌戰(zhàn)略”的價(jià)值取向中，仍然堅(jiān)守計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，去追求著競技體育的成功，并強(qiáng)化我國體育部門的上層建筑性，可以說除了將國家體委改名為國家體育總局外，我國體育體制仍然處于傳統(tǒng)的封閉的老體制之中。從《體育法》文本中也可以看出《體育法》的一項(xiàng)重要任務(wù)是分配管理權(quán)，是權(quán)力分配，具有濃厚的行政法色彩，這在我國現(xiàn)行體育體制環(huán)境之下制定的法律來講是一個(gè)很自然的現(xiàn)象。再說，《體育法》明確國家體育行政部門對(duì)體育事務(wù)行政管理權(quán)是必然的，符合憲法精神，也是我國體育事業(yè)發(fā)展的必然要求。從我國的體育社會(huì)現(xiàn)實(shí)看，到目前為止，我國的體育事業(yè)發(fā)展主要依靠行政權(quán)力的直接推動(dòng)，除此之外，將是一條艱難的路。但我們不能就此就認(rèn)為它就是行政法，并且就必然應(yīng)該（應(yīng)然）是行政法。隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，體育產(chǎn)業(yè)必將得到快速發(fā)展，在以競技體育（職業(yè)體育）為代表的體育產(chǎn)業(yè)化進(jìn)程中，體育的行政之手必然回縮，而自由市場之手必然慢慢發(fā)育成一支強(qiáng)有力的體育“肢體”，發(fā)揮體育市場的重大作用。另外，從行政法的定義看，行政法是立法的一部分，它規(guī)定行政機(jī)關(guān)的組織職權(quán)，并規(guī)定公民在受到行政行為侵害時(shí)的行政救濟(jì)[8]。它強(qiáng)調(diào)執(zhí)法和救濟(jì)，其要害是程序法。從這點(diǎn)看，我國現(xiàn)行《體育法》顯然不具備這些要件?？偨Y(jié)上述表述，我們只能說它是一個(gè)具有濃厚行政法色彩的法律，更何況“是什么”與“應(yīng)該是什么”是性質(zhì)不同的問題。

談?wù)摗扼w育法》是獨(dú)立部門法還是行政法也許時(shí)機(jī)還不成熟?！扼w育法》還處于發(fā)展之中，正走在通向成熟的路上?，F(xiàn)行的《體育法》主要體現(xiàn)了體育基本法的綜合性特性，是體育法制體系的基石，其基本法的性質(zhì)和地位已基本確立。事實(shí)上，它既像獨(dú)立部門法又像行政法，甚至有體育行業(yè)自治法的影子。其實(shí)，它什么都不是，又什么都是。這些都不是很重要，重要的是現(xiàn)行《體育法》存在強(qiáng)烈的行政管理特點(diǎn)，缺乏公民體育權(quán)益保障及救濟(jì)機(jī)制，強(qiáng)調(diào)體育行政部門的權(quán)力，忽視了部門責(zé)任義務(wù)和公民的體育權(quán)利?？膳碌氖侨绻谶@次體育法修改中，這些問題還得不到重視和改善，將重傷我國體育事業(yè)，嚴(yán)重影響我國從體育大國向體育強(qiáng)國的轉(zhuǎn)變，也將是《體育法》的悲哀。我們希望改變現(xiàn)行《體育法》權(quán)力本位（管理本位），而走向權(quán)利本位之路。既有天災(zāi)又有人禍，總之原因很復(fù)雜。第一個(gè)原因是法律障礙，也是最難逾越的障礙?！扼w育法》于1995年實(shí)施，規(guī)定體育仲裁制度由國務(wù)院另行規(guī)定。在國務(wù)院還沒有制定出相關(guān)制度的2000年3月，第九屆全國人民代表大會(huì)第三次會(huì)議通過了《中華人民共和國立法法》（以下簡稱為《立法法》），該法第8條第9款規(guī)定：“訴訟和仲裁制度”只能制定法律，而制定法律的權(quán)力在全國人大，按后法優(yōu)于先法的原則，要制定體育仲裁制度必須經(jīng)過全國人大立法，不能由國務(wù)院作出制度性規(guī)定。第二個(gè)原因是準(zhǔn)備不足。我國在體育仲裁制度建設(shè)方面沒有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，主要依靠和借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，雖然在體育仲裁制度建設(shè)的科學(xué)研究方面做了大量的工作，甚至有些學(xué)者提出了方案，但由于千人千面，沒有形成一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，有些方案基本照搬國外的體育仲裁制度，并且都是一步到位的完全獨(dú)立的體育仲裁制度建設(shè)方案，沒有結(jié)合中國現(xiàn)行體制機(jī)制的現(xiàn)實(shí)，提出符合我國國情的方案，以致決策層無法下決心。第三個(gè)原因是受現(xiàn)行體育體制機(jī)制的影響。我國的體育機(jī)制從總體上看，還是一個(gè)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制遺留下來的舉國體育機(jī)制，這種機(jī)制對(duì)集中力量拿金牌，為改善中國形象做出了重大貢獻(xiàn)。但這種機(jī)制對(duì)我國體育事業(yè)在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下的可持續(xù)發(fā)展也產(chǎn)生了重大的消極影響，對(duì)現(xiàn)有體育體制內(nèi)的人的管理、權(quán)力、權(quán)利等思維方式的影響尤為深刻。在這種體制機(jī)制之下，推動(dòng)體育仲裁制度建設(shè)的動(dòng)力顯然不足。第四個(gè)原因是選擇的體育仲裁制度建設(shè)的策略上失誤。一味強(qiáng)調(diào)直接建立完全獨(dú)立的體育仲裁制度，也許在目前情況下還不現(xiàn)實(shí)。

我國有《體育法》，但沒有體育法律實(shí)體機(jī)構(gòu)，更談不上有適用《體育法》作出的判例。2002年的“長春亞泰案”上訴到北京高院，2004年跳水運(yùn)動(dòng)員王鑫案起訴到北京海淀區(qū)法院等等。這些本是具有競技體育特殊性的案例，但都似乎與《體育法》無關(guān)。在一次中國法學(xué)會(huì)體育法學(xué)研究會(huì)年會(huì)上，一名學(xué)者做完有關(guān)體育仲裁方面的論文報(bào)告后，有學(xué)者提問是否有案例說明其觀點(diǎn)，結(jié)果他只能無奈地說國內(nèi)確實(shí)沒有相關(guān)案例。這不僅是他的無奈，也是我國體育法制建設(shè)的無奈。

作為體育法學(xué)研究隊(duì)伍中的一員，筆者一直在思考一個(gè)問題，中國的體育仲裁制度建設(shè)是中國體育法制建設(shè)中的核心部分，是落腳點(diǎn)之一，是接地氣的落地點(diǎn)。關(guān)于體育仲裁制度建設(shè)路徑問題，我們是否把太多的注意力放到了純技術(shù)層面了，而很少放到策略層面上，這使得我們走入了一個(gè)由《立法法》及立法成本等諸多問題組成的迷魂陣和籬笆墻。

3 體育仲裁制度建設(shè)之殤

《體育法》第33條規(guī)定：“競技體育糾紛由體育仲裁機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)調(diào)解和仲裁?！彪m然文本中只有短短的49個(gè)字，但它是中國體育法制建設(shè)進(jìn)程中最具法律特性的49個(gè)字，是中國體育法制建設(shè)取得重大進(jìn)展的標(biāo)志。但令人遺憾的是《體育法》頒布實(shí)施已達(dá)18年，中國的體育仲裁制度還是幾乎沒有進(jìn)展，基本停留在原點(diǎn)，這不能不令人悲傷。

當(dāng)然我國的體育仲裁制度建設(shè)遇到了很大的麻煩，其中

這樣做主要是出于如下幾個(gè)考慮：一是現(xiàn)實(shí)所迫。要建立獨(dú)立的體育仲裁機(jī)構(gòu)和制度就必須立法，且不論技術(shù)上的準(zhǔn)備需要時(shí)間，從國家立法的角度，其成本也很高，是否能列入立法計(jì)劃都很難說。而隨著我國體育事業(yè)的發(fā)展，特別是體育產(chǎn)業(yè)化的向前推進(jìn)，體育仲裁制度的建設(shè)刻不容緩，先建立統(tǒng)一的內(nèi)部準(zhǔn)體育仲裁制度和機(jī)構(gòu)可以暫時(shí)填補(bǔ)體育制度的空白；二是基于國際體育仲裁庭（CAS）先例。從CAS的發(fā)展歷程看，CAS的獨(dú)立性在建設(shè)之初也廣受質(zhì)疑，它也是逐步發(fā)展到現(xiàn)在相對(duì)完善的機(jī)制。CAS首先是由國際奧委會(huì)發(fā)起，并由奧委會(huì)出資，有奧委會(huì)人員參加的仲裁機(jī)構(gòu)，并在運(yùn)行過程中不斷的完善發(fā)展，而成為現(xiàn)在極具權(quán)威性的具有“國際體育法庭”美譽(yù)的機(jī)構(gòu)。這種聲譽(yù)也是建立在其公正裁決的一系列成就中獲得的，在一系列卓有成效的作為中逐步建立的，正是所謂的有為而有位。只要在相對(duì)獨(dú)立性和公平性上多下功夫，中國的體育內(nèi)部仲裁機(jī)制也一定能發(fā)揮重要作用，并通過它打開建立中國獨(dú)立的體育仲裁制度和機(jī)構(gòu)的大門。

我國的體育仲裁機(jī)制建設(shè)的現(xiàn)狀要求我們將理想主義和現(xiàn)實(shí)主義進(jìn)行協(xié)調(diào)。法律障礙對(duì)體育仲裁制度建設(shè)會(huì)產(chǎn)生非常大的障礙，但這并不是最大的問題，問題是我們必須要有決心，必須找到有效的方法，采取分步走的策略，建立統(tǒng)一的內(nèi)部準(zhǔn)仲裁制度和機(jī)構(gòu)也許是目前的必然選擇。體育行業(yè)應(yīng)該保留有限自治權(quán)，這也是國際上通行的法則，我國體育行業(yè)需要有限的自治權(quán)，但如果不行動(dòng)，遲早會(huì)失去自治權(quán)。就我們所知，現(xiàn)在已有一些省市的仲裁協(xié)會(huì)正在關(guān)注體育仲裁。我們現(xiàn)在最緊迫的問題是要解決有法之治，而后才會(huì)有良法之治。

4 學(xué)校體育法治之殤

學(xué)校體育在近幾年成為了社會(huì)的熱點(diǎn)問題，學(xué)生的身體素質(zhì)每況愈下成為社會(huì)關(guān)注的重點(diǎn)，學(xué)生在體育活動(dòng)中發(fā)生包括猝死在內(nèi)的傷害事故成為新聞熱點(diǎn)，學(xué)生熱愛體育但不愛體育課成為社會(huì)和學(xué)界的爭論點(diǎn)[9]。對(duì)于這種現(xiàn)象社會(huì)意見大，主管領(lǐng)導(dǎo)不滿意，學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)壓力大，從業(yè)者憂心大?，F(xiàn)在只要說起學(xué)校體育就會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)方面的印象，一方面是社會(huì)認(rèn)為學(xué)生的體質(zhì)差，今不如昔；另一方面是教育部門和學(xué)校感受到了學(xué)校體育傷害事故給學(xué)校和老師的壓力太大，學(xué)校只能盡最大努力防止體育傷害事故以自保平安。造成這種局面的原因當(dāng)然非常復(fù)雜，但有一個(gè)非常重要的原因就是學(xué)校體育法制體系不完善，以及沒有能夠依法治“體”，將保護(hù)學(xué)生的體育權(quán)益和學(xué)校推進(jìn)體育工作的權(quán)利落到實(shí)處。

新中國成立后，黨和國家對(duì)學(xué)校體育高度重視，從毛澤東主席“發(fā)展體育運(yùn)動(dòng)，增強(qiáng)人民體質(zhì)”的題詞，到溫總理親自上體育課，無不昭示學(xué)校體育的重要。在學(xué)校體育法制建設(shè)上，除《憲法》、《教師法》、《義務(wù)教育法》、《體育法》等國家層面的法律外，國家相關(guān)部門還頒布了《學(xué)校體育工作條例（1990年）》、《學(xué)生傷害事故處理辦法（2002年）》、《關(guān)于推行校方責(zé)任保險(xiǎn) 完善校園安全傷害事故風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制的通知（2008年）》等一系列法規(guī)性文件，為學(xué)校體育發(fā)展起到了重要的保障作用。但在實(shí)踐中，我們也發(fā)現(xiàn)存在不少問題，這些問題也是引起學(xué)校為避免學(xué)生傷害事故發(fā)生而采取限制學(xué)生運(yùn)動(dòng)量和運(yùn)動(dòng)強(qiáng)度，以及限制開設(shè)危險(xiǎn)性運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目的最主要原因。

學(xué)校體育法制建設(shè)中存在的問題主要有：其一，從現(xiàn)有的涉及到學(xué)校體育的法律法規(guī)看，其立法層級(jí)不高、不完善，大多數(shù)法規(guī)是條例、辦法和通知，有些規(guī)定不明確或沒有做出規(guī)定，可操作性不強(qiáng)，如《學(xué)生傷害事故處理辦法》對(duì)學(xué)生傷害事故處理的責(zé)任、處理程序、賠償、責(zé)任主體等僅作一般性規(guī)定，而沒有考慮體育的特殊性，如體育先天帶來的危險(xiǎn)性等，法院判決時(shí)只能根據(jù)《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》等進(jìn)行判決，而在學(xué)校無過錯(cuò)的情況下對(duì)學(xué)校體育傷害事故過于嚴(yán)格的追責(zé)[10]。其二，責(zé)任主體不清。政府主管部門本是責(zé)任主體之一，但在法規(guī)中往往躲躲閃閃，如在購買學(xué)校責(zé)任保險(xiǎn)時(shí)政府可以出錢，但不愿明確是責(zé)任主體之一，殊不知購買保險(xiǎn)的費(fèi)用是否具有合法性。其三，法治意識(shí)不強(qiáng)。出現(xiàn)傷害事故就是學(xué)校的責(zé)任已成為一種社會(huì)的群體意識(shí)，學(xué)校在出現(xiàn)學(xué)生體育傷害事故后也往往盡一切可能避免訴訟，多以協(xié)商賠錢息事。這是典型的法治意識(shí)淡薄的表現(xiàn)，也正是由于這種惜訴思想，使得校方不能很好地保護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益，并形成惡性循環(huán)。其四，缺少第三方的介入。如傷害事故發(fā)生的原因往往非常復(fù)雜，并且有體育方面的專業(yè)特性，在歸責(zé)時(shí)其證據(jù)的公信力不足，各說各話，作為技術(shù)事項(xiàng)，缺乏像“法醫(yī)鑒定”具有公信力的由第三方出具的具有法律效力的證據(jù)，法院無法采信，從而使此類訴訟經(jīng)常成為持久戰(zhàn)、消耗戰(zhàn)，學(xué)校筋疲力盡，維護(hù)權(quán)利的成本很高。其五，學(xué)校承受的社會(huì)壓力大。由于我國社會(huì)進(jìn)入到獨(dú)生子女時(shí)代，一個(gè)學(xué)生的背后就是幾個(gè)家庭，處理不好將關(guān)系到一個(gè)大家庭的生活，也容易引發(fā)群眾性事件，學(xué)校背負(fù)不起如此之大的社會(huì)影響，如果一旦引起社會(huì)沖突，學(xué)校正常秩序也將受到嚴(yán)重干擾。其六，缺乏監(jiān)督。對(duì)學(xué)校體育執(zhí)行相關(guān)法規(guī)的情況沒有有效的監(jiān)督措施和考評(píng)辦法，是學(xué)校體育效果不佳的主要原因[11]。

我國學(xué)校體育的問題已經(jīng)上升為我國的社會(huì)問題，已經(jīng)嚴(yán)重影響到我國教育發(fā)展水平和國民身體素質(zhì)及人才質(zhì)量的提升。改變目前的現(xiàn)狀是我國教育和社會(huì)的重大課題，加強(qiáng)學(xué)校體育法治是一條重要的途徑。也許開展學(xué)校體育立法工作必須提上議事日程，國際上近現(xiàn)代體育法規(guī)最早是關(guān)于學(xué)校體育的法令，在美國，各州都制定了學(xué)校體育的法律法規(guī)，依法管理監(jiān)督學(xué)校體育工作，我國有必要根據(jù)我國的實(shí)際制定《學(xué)校體育法》，堅(jiān)定地走依法治校、依法治“體”之路，用法律手段破解這一社會(huì)難題。

5 體育權(quán)利保障之殤

記得是在2007年的一次與幾位法學(xué)家探討關(guān)于公民健康權(quán)的座談會(huì)上，筆者提出“要解決健康權(quán)問題，必須在保障公民醫(yī)療衛(wèi)生權(quán)利的同時(shí)，保障公民的體育權(quán)利。”結(jié)果，有位學(xué)者馬上就提出了包括“世界上有體育權(quán)利的提法嗎？”等一系列的6個(gè)問題。事后筆者對(duì)這些問題思考了很久，我國在法律上承認(rèn)過公民的體育權(quán)利嗎？

公民的體育權(quán)利是從生命權(quán)、健康權(quán)、文化權(quán)等基本人權(quán)引申而來的，是由法律法規(guī)確定的，每個(gè)公民或者組織通過體育鍛煉或者運(yùn)動(dòng)競賽的方式，享有身心健康或精神榮譽(yù)等利益的意志和行動(dòng)自由[12]。國際上通過各種法律確認(rèn)了這項(xiàng)基本權(quán)利，如在1978年，由聯(lián)合國教科文組織通過的《體育運(yùn)動(dòng)國際憲章》，其第一條就明確規(guī)定“參加體育運(yùn)動(dòng)是所有人的一項(xiàng)基本人權(quán)”。在國際奧委會(huì)1996年修訂的《奧林匹克憲章》中也明確表示“從事體育運(yùn)動(dòng)是人的一項(xiàng)人權(quán)”的基本原則。西方國家對(duì)公民的體育權(quán)利的保護(hù)也非常重視，紛紛出臺(tái)相關(guān)法規(guī)，將公民體育權(quán)利的保護(hù)納入國家法律體系之中。

我國在公民體育權(quán)利的確認(rèn)和保護(hù)方面也做了大量的工作，特別是在改革開放后的三十多年中，出臺(tái)了大量的相關(guān)法律法規(guī)和政策措施來保護(hù)國民的體育權(quán)利。但我們也必須看到，我國在保護(hù)公民體育權(quán)利方面與發(fā)達(dá)國家相比還存在很大差距。我國在《憲法》、《體育法》等法律法規(guī)中對(duì)國民體育都作出了倡導(dǎo)性的規(guī)定，但沒有一部法律明確確認(rèn)公民具有體育權(quán)利，更沒有明確體育權(quán)利是公民的基本權(quán)利。我國《體育法》作為國家關(guān)于體育事務(wù)的基本法，在立法宗旨中表示“為了發(fā)展體育事業(yè)，增強(qiáng)人民體質(zhì)，提高運(yùn)動(dòng)水平，促進(jìn)社會(huì)主義物質(zhì)文明和精神文明建設(shè)，根據(jù)憲法，制定本法?！泵鞔_表明了《體育法》是根據(jù)國家和社會(huì)需要而立法，而不是或者主要不是出于對(duì)公民自身體育權(quán)利的保護(hù)而立法，更不是因應(yīng)公民的需要而立法。

我國在保護(hù)大眾健康權(quán)利方面，特別是在公民享受基本醫(yī)療衛(wèi)生的權(quán)利保護(hù)上，最近幾年取得了長足進(jìn)步，這是中國社會(huì)發(fā)展到一定階段的必然結(jié)果，是社會(huì)的進(jìn)步。但醫(yī)療衛(wèi)生權(quán)從某種意義上來說是一種消極的健康權(quán)，而作為大眾參加體育活動(dòng)、鍛煉身體、增進(jìn)健康的體育權(quán)，是一種積極的健康權(quán)，而這種權(quán)利卻沒有得到明確的確認(rèn)和強(qiáng)有力的保護(hù)。在我國，作為大眾體育基礎(chǔ)工程的大眾體育運(yùn)動(dòng)場地設(shè)施，由于絕大部分集中于教育部門主管的學(xué)校和體育主管部門，雖然出臺(tái)了要求這些體育場館對(duì)廣大民眾開放的政策，但由于各種原因很難落到實(shí)處，并且由于這些體育場館多集中于城市，并且分布極不均衡，對(duì)廣大居民特別是農(nóng)村居民來說，利用這些設(shè)施進(jìn)行體育鍛煉，實(shí)現(xiàn)自己的體育權(quán)利，顯然是不現(xiàn)實(shí)的?！笆晃濉钡健笆濉逼陂g，許多省市正在建設(shè)體育公共服務(wù)平臺(tái)，也許正是為了彌補(bǔ)在保障公民體育權(quán)利方面的不足，但愿經(jīng)過努力能有所改善。社會(huì)在發(fā)展進(jìn)步，改善民生正成為我國社會(huì)工作的重點(diǎn)，體育鍛煉正在成為人民的一種生活方式，保障民眾的體育權(quán)，就像健康權(quán)一樣，是一項(xiàng)非常重要的民生工程。

隨著我國職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展，職業(yè)運(yùn)動(dòng)員群體的體育權(quán)利保護(hù)問題顯得越來越突出，國外對(duì)運(yùn)動(dòng)員的權(quán)利保護(hù)已經(jīng)從法律層面得到了比較好的保護(hù)，在體育權(quán)利救濟(jì)制度建設(shè)上也比較完善，而我國在這方面還只是剛剛起步。運(yùn)動(dòng)員權(quán)利保護(hù)體現(xiàn)在保障和救濟(jì)兩個(gè)方面。在保障方面主要體現(xiàn)在運(yùn)動(dòng)員的日常訓(xùn)練和比賽權(quán)利上，即勞動(dòng)權(quán)和獲得榮譽(yù)權(quán)。目前，我國還沒有真正出臺(tái)關(guān)于保障運(yùn)動(dòng)員訓(xùn)練和比賽權(quán)利的有關(guān)規(guī)定，主要法律依據(jù)是《勞動(dòng)法》，但由于運(yùn)動(dòng)員運(yùn)動(dòng)訓(xùn)練的特殊性，如對(duì)一些沒有達(dá)到適當(dāng)年齡的小運(yùn)動(dòng)員來說，由于早期訓(xùn)練對(duì)特定運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目的運(yùn)動(dòng)員的發(fā)展非常重要，從而出現(xiàn)在運(yùn)動(dòng)員體育權(quán)保護(hù)方面與我國《勞動(dòng)法》發(fā)生沖突的問題，由于《勞動(dòng)法》對(duì)他們不適用，而使這部分運(yùn)動(dòng)員在體育權(quán)利保護(hù)方面實(shí)際上處于缺失狀態(tài)，這是不公平的，也是對(duì)運(yùn)動(dòng)員基本權(quán)利的蔑視和踐踏。另外，運(yùn)動(dòng)員的參賽權(quán)在我國也沒有得到應(yīng)有的尊重和保護(hù)，讓球風(fēng)波、運(yùn)動(dòng)員注冊(cè)糾紛、運(yùn)動(dòng)員轉(zhuǎn)會(huì)糾紛等等，都是由于我國在體育權(quán)保護(hù)方面的法制不健全的重要表現(xiàn)，也是我國現(xiàn)有體制機(jī)制對(duì)體育資源實(shí)行壟斷的后果。更可怕的是到現(xiàn)在為止，我國還沒有正視現(xiàn)實(shí)，體育權(quán)利遭到損害后的救濟(jì)機(jī)制依然處于空白狀態(tài)，遇到這種情況時(shí)往往是利用權(quán)力內(nèi)部消化“和諧”了事。不知道這種局面要延續(xù)到什么時(shí)候？

從國家理論來說，公民權(quán)利是國家權(quán)力的基礎(chǔ)，國家權(quán)力是公民權(quán)利的保障。權(quán)利并不來自于國家的恩賜，而是國家權(quán)力存在的合法性依據(jù)。因而國家權(quán)力的存在和行使，只能也必須以公民權(quán)利的保障為出發(fā)點(diǎn)和歸宿。政府掌握國家權(quán)力的合法性基礎(chǔ)就在于它必須致力于提升民眾的福祉。體育主管部門代表國家行使管理國家體育事務(wù)的權(quán)力，必須為民眾體育權(quán)利提供保障，否則這種權(quán)力就將失去合法性。

6 結(jié)語

我國的體育法制建設(shè)肯定遠(yuǎn)不止上述問題，如職業(yè)體育《反壟斷法》的適用和豁免問題、體育法學(xué)教育及人才培養(yǎng)問題、排斥司法問題等等。但我們必須清楚這些問題都是發(fā)展過程中存在的問題，我們只有在改革發(fā)展中去解決這些問題，這些問題的存在也不代表中國體育法制建設(shè)的主流，當(dāng)然我們必須正視這些問題，必須積極主動(dòng)去努力解決這些問題。

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