毛延珍

摘 要：目前南海爭(zhēng)端愈演愈烈，一些周邊國(guó)家認(rèn)為我國(guó)對(duì)南海諸島沒(méi)有進(jìn)行有效控制，進(jìn)而認(rèn)為我國(guó)已經(jīng)放棄對(duì)南海諸島的主權(quán)主張。從時(shí)際法角度出發(fā)，明確解釋有效控制規(guī)則的適用條件，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)，指出我國(guó)南海爭(zhēng)端與有效控制規(guī)則的適用。

關(guān)鍵詞：南海諸島；有效控制；時(shí)際法

中圖分類號(hào)：D99 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）29-0150-03

一、從時(shí)際法角度進(jìn)行論證

（一） 時(shí)際法概念

在法文版《國(guó)際法術(shù)語(yǔ)詞典》中，時(shí)際法的解釋是：為了決定在時(shí)間上先后連續(xù)的多條法律規(guī)則對(duì)于特定的某一案件該如何適用的規(guī)則的原則術(shù)語(yǔ)[1]。

德國(guó)國(guó)際法學(xué)者施瓦曾伯格將“時(shí)際國(guó)際法”解釋為：相互繼續(xù)的不同時(shí)期的國(guó)際法規(guī)則對(duì)于特定的案件該如何適用的決定[2]。

在日文版《國(guó)際關(guān)系法詞典》中，國(guó)際法上時(shí)際法的概念解釋為：作為國(guó)際法主體的國(guó)家，在國(guó)際社會(huì)具有較長(zhǎng)的存續(xù)時(shí)間，但是為了適應(yīng)不同的狀況，法規(guī)內(nèi)容在年月中會(huì)經(jīng)過(guò)很多變化，那么我們就會(huì)面對(duì)同一行為或事實(shí)由不同的新舊法來(lái)規(guī)定。時(shí)際法就是解決這樣沖突的規(guī)則。

從以上文字，我們可以看出，時(shí)際法的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是指一些特定的法律原則或規(guī)則，它們的功能是解決法律在時(shí)間上存在沖突或抵觸的情況下，對(duì)于某一特定案件應(yīng)當(dāng)適用哪一個(gè)或哪些法律。即“時(shí)際法”是解決法律在時(shí)間上的沖突的法律。

在1975年國(guó)際法學(xué)威斯巴登年會(huì)上，關(guān)于“時(shí)際法”的適用規(guī)則，其被解釋為：一是除非有任何其他明確證據(jù)表明適用現(xiàn)時(shí)的國(guó)際法規(guī)則，所有事實(shí)或行為、狀況，應(yīng)根據(jù)與其發(fā)生時(shí)的同一時(shí)期的法律規(guī)則來(lái)判斷一般法律原則的適用。二是在適用該原則時(shí)：關(guān)于某一單一事實(shí)規(guī)則，其適用范圍為該規(guī)則有效期內(nèi)的所有事實(shí)；關(guān)于實(shí)際狀況的規(guī)則，其適用范圍為該規(guī)則有效期內(nèi)的所有狀況，即使這些狀況是先前產(chǎn)生的；關(guān)于某一項(xiàng)法律行為的合法或非法的規(guī)則，以及有關(guān)其有效要件的規(guī)則，其適用范圍是該規(guī)則有效期間內(nèi)所有行為。

在帕爾瑪斯島仲裁案中，獨(dú)任仲裁員胡伯在其考慮領(lǐng)土主權(quán)適用的國(guó)際法規(guī)則時(shí)指出：在國(guó)際法中，有關(guān)發(fā)現(xiàn)和取得無(wú)人居住地、野蠻人居住地的土地權(quán)利的法律，從中世紀(jì)到20世紀(jì)是發(fā)生了很大變化的。雙方同時(shí)接受，一個(gè)法律事實(shí)不應(yīng)該按照該事實(shí)的爭(zhēng)端產(chǎn)生時(shí)或爭(zhēng)端解決時(shí)的法律，而應(yīng)該是與該事實(shí)同時(shí)的法律予以判斷。在接下來(lái)的判決中，胡伯分析說(shuō)，對(duì)于先后連續(xù)不同時(shí)期適用的不同法律制度究竟該如何適用到具體案件中（這就是所謂的時(shí)際法問(wèn)題），我們就必須區(qū)分出權(quán)利的產(chǎn)生和權(quán)利的存在。一種權(quán)利的產(chǎn)生行為應(yīng)該受到權(quán)力產(chǎn)生時(shí)的法律所支配；那按照這一原則，一種權(quán)利的存在或是權(quán)利的存續(xù)，也應(yīng)當(dāng)依循法律的演進(jìn)所需要的要件[3] 。

（二）時(shí)際法與“有效控制”規(guī)則

“時(shí)際法”已經(jīng)成為國(guó)際社會(huì)所公認(rèn)的一項(xiàng)法律原則。按照“時(shí)際法”的適用規(guī)則，我國(guó)在南海諸島上產(chǎn)生權(quán)利的行為的效力，應(yīng)該以權(quán)利發(fā)生時(shí)的法，而不是以提出這一要求時(shí)的法來(lái)確定。也就是說(shuō)關(guān)于南海諸島的權(quán)利歸屬，應(yīng)該是這種事實(shí)發(fā)生時(shí)所存在的國(guó)際規(guī)則而不是根據(jù)爭(zhēng)端發(fā)生時(shí)的各國(guó)現(xiàn)有法律來(lái)解釋。至少?gòu)?5世紀(jì)起，南沙群島就已經(jīng)被劃入中國(guó)版圖。然而，根據(jù)奧本海對(duì)領(lǐng)土取得方法的國(guó)際法規(guī)定的歷史劃分，在18世紀(jì)后的國(guó)際法規(guī)則中，領(lǐng)土取得被要求“有效占有”，而在15-16世紀(jì)的國(guó)際法規(guī)則中，某些象征性的行為即可取得領(lǐng)土主權(quán)。

除了歷史時(shí)期的因素，判斷有效占有時(shí)還要考慮到其他因素，地理?xiàng)l件是其中一個(gè)非常重要的因素。現(xiàn)代國(guó)際法實(shí)踐一再肯定地理?xiàng)l件對(duì)于有效占領(lǐng)具有重大的影響。西班牙女王于1865年Aves Island 案中，指出由于該島是無(wú)人居住且不能居住的事實(shí)，西班牙人就可以通過(guò)發(fā)現(xiàn)和象征性占用取得領(lǐng)土主權(quán)。到了1924年帕爾瑪斯島案，仲裁員胡伯指出，要求在每時(shí)每刻于每一塊土地上行使事實(shí)上的主權(quán)是不可能的，因此出現(xiàn)間斷和中止就是必然的，而且這種事實(shí)可能因?yàn)樵摰厥强删幼』虿豢删幼《胁煌憩F(xiàn)。在1933年?yáng)|格陵蘭仲裁案中，國(guó)際常設(shè)法院在判決中寫(xiě)明，在許多有關(guān)領(lǐng)土主權(quán)的案例中，法院傾向于在其他國(guó)家不能有優(yōu)先的證明時(shí)，只要其稍許實(shí)際行使權(quán)利，就可宣稱對(duì)人口稀少或無(wú)人定居的地區(qū)之主權(quán)。法院還指出，在早期歷史時(shí)期（10-16世紀(jì)），由于人煙稀少，對(duì)于無(wú)人居住地確立法律權(quán)利，要比新近時(shí)期進(jìn)行該行為的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)更為寬松[4]。

二、有效控制規(guī)則在適用上的限制

在爭(zhēng)議領(lǐng)土的國(guó)際司法實(shí)踐中，許多的裁決都會(huì)進(jìn)行一種判斷，既是否以主權(quán)者意圖來(lái)行為。但是意圖作為一種主觀嚴(yán)肅，其本身概念就較為模糊，在適用上就會(huì)存在很多缺陷，因此許多學(xué)者對(duì)于其抱有一種懷疑的態(tài)度。有學(xué)者認(rèn)為：這一概念將會(huì)變得聲名狼藉，因?yàn)槠淇赡軙?huì)比解決的問(wèn)題更多的產(chǎn)生問(wèn)題；還有學(xué)者將其描繪為“ 不符實(shí)際的幻想”。

由于有效控制規(guī)則能夠有效減輕國(guó)際法院通過(guò)遠(yuǎn)古證據(jù)尋找領(lǐng)土主權(quán)的最開(kāi)始的來(lái)源的難度，這樣就會(huì)有利于爭(zhēng)端的迅速解決，所以，國(guó)際法院在案件中開(kāi)始頻繁的適用有效控制規(guī)則。我們可以發(fā)現(xiàn)，有效控制規(guī)則的關(guān)鍵點(diǎn)在于：“將領(lǐng)土主權(quán)判決給實(shí)施管理行為更為有效的一方?！边@樣就會(huì)造成一種邏輯混亂，我們會(huì)得到“誰(shuí)實(shí)際控制，誰(shuí)取得主權(quán)”印象。這種印象的反面作用教會(huì)什么明顯，國(guó)家會(huì)通過(guò)各種手段來(lái)加強(qiáng)對(duì)爭(zhēng)議領(lǐng)土的實(shí)際控制，以便于制造本國(guó)的控制更加有效的證據(jù)。領(lǐng)土爭(zhēng)端最大的矛盾在于雙方或多方所存在的競(jìng)爭(zhēng)性主張，如果當(dāng)事國(guó)都對(duì)該領(lǐng)土事實(shí)實(shí)際管理，那么沖突就會(huì)在所難免，這對(duì)于國(guó)際社會(huì)的安全和穩(wěn)定是很大的沖擊。為了避免這些不利后果的出現(xiàn)，有效控制規(guī)則在適用過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)受到一定的限制。

在有效控制規(guī)則的適用方面，從國(guó)際法院的相關(guān)判決中，我們可以整理出一種思路：首先，國(guó)際法院在考察爭(zhēng)端前，該爭(zhēng)議領(lǐng)土是否已經(jīng)存在合法所有者；如果存在，則將該領(lǐng)土應(yīng)歸屬于合法所有者；如果不存在，則要進(jìn)一步考察各國(guó)對(duì)于實(shí)施有效管理的證據(jù)，并判決該領(lǐng)土歸屬于控制更加有效的國(guó)家。然而在實(shí)踐中，這一有效控制規(guī)則適用的前提——“爭(zhēng)議領(lǐng)土的合法所有者”，是難以確定的。除了前提上的限制外，有效控制規(guī)則在具體適用上還需要與一系列相關(guān)概念結(jié)合起來(lái)，因?yàn)橥ㄟ^(guò)單獨(dú)衡量實(shí)際管理行為來(lái)決定主權(quán)歸屬在現(xiàn)代國(guó)際司法裁決中是不會(huì)出現(xiàn)的。在適用有效控制規(guī)則的場(chǎng)合，由于存在當(dāng)事國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)性權(quán)利主張，當(dāng)事國(guó)提出的實(shí)際管理行為往往有強(qiáng)有弱且時(shí)間跨度較大，以及爭(zhēng)議領(lǐng)土具有的特殊性致使當(dāng)事國(guó)的實(shí)際管理行為往往難以長(zhǎng)時(shí)間持續(xù)等復(fù)雜的爭(zhēng)端情形，使有效控制規(guī)則適用存在相當(dāng)大的困難。

此外，有效控制規(guī)則受禁止反言原則的限制。在馬來(lái)西亞和印度尼西亞的《利吉丹島和西巴丹島歸屬案》中，國(guó)際法院在衡量雙方提出的證據(jù)時(shí)指出，由于印尼及荷蘭對(duì)馬來(lái)西亞實(shí)施燈塔實(shí)際管理行為的事實(shí)未表示異議，致使馬來(lái)西亞有效控制的效力加強(qiáng)。在馬來(lái)西亞和新加坡的《白礁島、中巖礁和南礁主權(quán)歸屬案》中，國(guó)際法院指出，新加坡在對(duì)白礁島進(jìn)行實(shí)際管理行為時(shí)，馬來(lái)西亞（當(dāng)時(shí)為其前任柔佛王國(guó)）不僅沒(méi)有抗議，而且在1953年新加坡詢問(wèn)柔佛政府有關(guān)白礁島主權(quán)情形時(shí)，回信稱“柔佛政府并未主張白礁島主權(quán)”，這一回信成為關(guān)鍵證據(jù)。由于新加坡長(zhǎng)期對(duì)白礁島的有效控制，以及柔佛王國(guó)認(rèn)為自己不享有主權(quán)的表態(tài)，因此，國(guó)際法院判決將白礁島的主權(quán)歸屬新加坡。

三、“有效控制”規(guī)則與南海諸島主權(quán)歸屬問(wèn)題

自1986年聯(lián)合國(guó)亞洲即遠(yuǎn)東經(jīng)濟(jì)委員會(huì)（the United Nations Economic Commission for Asia and the Far East，ECAPE）所成立的“亞洲外島海域礦產(chǎn)資源聯(lián)合勘探協(xié)調(diào)委員會(huì)”（Committee for the Co-ordination of Joint Prospecting for Mineral Resources in Asian Offshore Areas，CCOP）發(fā)布之勘探報(bào)告指出，越南沿岸之鄰近海域、南沙群島東部和南部海域蘊(yùn)藏豐富的油氣資源；美國(guó)能源局和國(guó)際戰(zhàn)略研究所的報(bào)告亦顯示，南海油氣儲(chǔ)量約77億桶，計(jì)達(dá)13億噸，號(hào)稱“第二個(gè)波斯灣”后，南海豐富的油氣資源引起各國(guó)覬覦，并開(kāi)始積極爭(zhēng)奪南海諸島、礁主權(quán)?？梢钥闯觯@些國(guó)家的圖謀是明顯的，以其在搶占我國(guó)島嶼后實(shí)施的所謂“有效管理行為”，主張其對(duì)南海諸島實(shí)現(xiàn)了“有效控制”，以期其之行為在國(guó)際法上獲得“合法化”。但根據(jù)“時(shí)際法”原則，這些國(guó)家的所有行為，均不能構(gòu)成對(duì)南海諸島的主權(quán)要求。

我國(guó)眾多的歷史資料及地圖中均體現(xiàn)出歷代中國(guó)政府對(duì)于南海諸島實(shí)施了實(shí)際管轄，中國(guó)通過(guò)一些明確的象征性占有行為，取得了南海諸島的主權(quán)，而且我國(guó)也從未以任何方式放棄。在1883年，德國(guó)未經(jīng)我國(guó)允許，擅自對(duì)南沙群島進(jìn)行調(diào)查，但在清政府提出抗議之后，德國(guó)就停止了調(diào)查活動(dòng)；1932年，法國(guó)向中國(guó)提出西沙群島領(lǐng)有權(quán)，遭到中國(guó)反對(duì)；1933年7月13日，越南（當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治者為法國(guó)）侵占原屬于我國(guó)的九個(gè)南沙島礁，制造了“九小島事件”，針對(duì)這一行徑，中國(guó)政府于1933年7月26日對(duì)法國(guó)的侵略行為進(jìn)行了嚴(yán)正抗議。接著二戰(zhàn)爆發(fā)，西沙、南沙群島為日本所占領(lǐng)。在二戰(zhàn)結(jié)束前，中、美、英三國(guó)簽訂《開(kāi)羅宣言》，在其中明確指出：“三國(guó)之宗旨在于剝奪日本自1914年第一次世界大戰(zhàn)開(kāi)始以后在太平洋所得的或占領(lǐng)之一切島嶼，在使日本所竊取于中國(guó)之領(lǐng)土，例如滿洲、臺(tái)灣、澎湖群島等，歸還中華民國(guó)?！?945年7月26日的《波茨坦公告》再次指出：“《開(kāi)羅宣言》的條件必將實(shí)施”?？梢钥闯?，中國(guó)從日本收回西沙、南沙群島具有合法性，因此中國(guó)在1946年9月13日完成了對(duì)西沙、南沙群島的接收；1946年10月5日， 法國(guó)Chevreud 號(hào)非法登陸南沙群島的南威島和長(zhǎng)島，并在長(zhǎng)島建立石碑，中國(guó)政府立即提出嚴(yán)正抗議，法方遂決定于翌年1 月4 日進(jìn)行談判，但由于越南戰(zhàn)爭(zhēng)，法國(guó)自動(dòng)放棄談判；1947年1月18日，法國(guó)軍艦再次竄入我國(guó)西沙群島并在珊瑚島登陸，并擅自于珊瑚島架設(shè)無(wú)線電臺(tái)，針對(duì)這一行徑，我國(guó)于1947年1月19日向法國(guó)發(fā)出關(guān)于西沙群島主權(quán)的通告，并且中國(guó)駐法使館像法國(guó)重申，西沙群島自古以來(lái)即屬中國(guó)主權(quán)所有并且處于廣東省政府管轄之下。

1949年4月13日， 菲律賓政府內(nèi)閣會(huì)議決議派遣海軍副少將Jose V. Andrada 前往南沙群島的太平島“視察”。我國(guó)駐菲律賓公使陳質(zhì)平獲悉后，即致函菲外交部，要求澄清事實(shí)并反復(fù)聲明太平島為中國(guó)領(lǐng)土中國(guó)；1951年8月15日周恩來(lái)發(fā)表關(guān)于英美對(duì)日和約草案及舊金山會(huì)議的聲明；1951年9月8日，《舊金山和約》中，日本放棄新南群島、西沙群島，1952年4月28 ，臺(tái)灣國(guó)民黨當(dāng)局與日本簽訂雙邊和約《日華和約》；1956年5月29日外交部發(fā)言人關(guān)于南沙群島主權(quán)問(wèn)題的聲明；1956年臺(tái)灣立威部隊(duì)（主權(quán)碑設(shè)置部隊(duì)）被派遣到南沙群島，在各島登陸，升旗立碑，測(cè)量，設(shè)立南沙守備區(qū)，恢復(fù)在太平島的駐軍；1958年9月4日我國(guó)政府關(guān)于領(lǐng)海的聲明；1959年2月27日外交部就越南當(dāng)局侵犯我國(guó)領(lǐng)土主權(quán)、劫走我國(guó)漁民發(fā)表聲明；1960年5月13日外交部發(fā)言人就美機(jī)侵犯西沙群島領(lǐng)空問(wèn)題發(fā)表談話；1979年9月28日，越南外交部公布的題為《越南對(duì)于黃沙和長(zhǎng)沙兩群島的主權(quán)》的白皮書(shū)，拼湊和編造了一些自相矛盾的、根本站不住腳的所謂“證明資料”，于10月1日提交聯(lián)合國(guó)秘書(shū)長(zhǎng)。針對(duì)此行為，中國(guó)于1979年11月22日出示越南承認(rèn)南沙群島、西沙群島為中國(guó)領(lǐng)土的證據(jù)，并于1980年1月30日我國(guó)外交部發(fā)布文件《中國(guó)對(duì)西沙群島和南沙群島的主權(quán)無(wú)可爭(zhēng)辯》重申西沙群島、南沙群島主權(quán)主張，反駁越南1979 年白皮書(shū)。

1983年9月9日， 馬來(lái)西亞提出彈丸礁領(lǐng)有權(quán)主張，希望通過(guò)交涉解決，1983年9月14日， 中國(guó)就彈丸礁占領(lǐng)事件重申南沙群島及其附近海洋資源的所有權(quán)；1987年4月15日， 中國(guó)抗議越南占領(lǐng)柏礁，要求越南退出南沙群島，并于4月21日遞交到聯(lián)合國(guó)；1987年6月17日，中國(guó)要求越南從南沙群島撤出；1988年2月22日，中國(guó)要求越南從南沙群島撤退并于2月25日遞交到聯(lián)合國(guó)；1988年2月24日，馬來(lái)西亞以1979年12月21日發(fā)行的地圖為根據(jù)提出南沙群島部分島礁領(lǐng)有權(quán)主張，1988年2月25日，臺(tái)灣抗議馬來(lái)西亞領(lǐng)有權(quán)主張；1988年4月20日，中國(guó)外交部發(fā)言人重申西沙、南沙群島主權(quán)；1988年5月12日，中國(guó)發(fā)表西沙群島、南沙群島問(wèn)題備忘錄，要求越南停止挑釁行為并從南沙撤退，并于5月12日遞交聯(lián)合國(guó)；1989年5月18日，中國(guó)收復(fù)越南占領(lǐng)的一個(gè)南沙島礁；2012年6月21日，越南國(guó)會(huì)通過(guò)《越南海洋法》，該法將中國(guó)的西沙群島和南沙群島包含在所謂越南“主權(quán)”和“管轄”范圍內(nèi)。同日，中國(guó)外交部副部長(zhǎng)張志軍召見(jiàn)越南駐華大使阮文詩(shī)，就越南國(guó)會(huì)審議通過(guò)侵犯中國(guó)領(lǐng)土主權(quán)的《越南海洋法》向越方提出嚴(yán)正交涉。

由此可見(jiàn)，我國(guó)從來(lái)沒(méi)有對(duì)他國(guó)侵占南沙群島的情勢(shì)予以默認(rèn)，對(duì)于其他國(guó)家的屢次侵犯，我國(guó)按照國(guó)際法，和平解決爭(zhēng)端，并不意味著因此而放棄南沙群島主權(quán)。因此，越南、菲律賓、文萊、馬來(lái)西亞等國(guó)妄圖以“實(shí)際控制”來(lái)取得南海島礁之主權(quán)，是違背國(guó)際法通行之準(zhǔn)則的，根據(jù)“時(shí)際法”跟“實(shí)際控制”的適用問(wèn)題，南海諸島不應(yīng)適用一些國(guó)家所主張之“有效占領(lǐng)、實(shí)際控制”規(guī)則。

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