徐 俊

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)第三章有關(guān)船員的規(guī)定十分簡單和原則，諸多問題并沒有涉及。［1］2007年出臺的《中華人民共和國船員條例》(簡稱《船員條例》)及配套規(guī)章對船員進行了比較具體的規(guī)定，但它更多是管理性的內(nèi)容，只是零散地涉及了一些有關(guān)船員勞務(wù)合同、勞動保護、社會保障等方面的內(nèi)容。當前立法與船員勞務(wù)關(guān)系的不適應(yīng)性十分不利于對船員權(quán)利的保護。綜合而言，目前《海商法》有關(guān)船員規(guī)定的不足集中體現(xiàn)在船員勞務(wù)合同的法律性質(zhì)、船員外派中三方主體法律關(guān)系和外派船員權(quán)利的法律救濟這三個方面。

一、船員勞務(wù)合同的法律性質(zhì)

對于國內(nèi)海商法學(xué)界而言，在認定船員勞務(wù)合同是勞務(wù)合同還是勞動合同問題上一直存有爭議，并且對于外派船員勞務(wù)合同的法律性質(zhì)缺乏足夠關(guān)注。討論船員勞務(wù)合同法律性質(zhì)的法律意義體現(xiàn)在兩個方面:程序方面，該問題決定著當發(fā)生船員勞務(wù)合同糾紛時是否必須先進行勞動仲裁;實體方面，該問題事關(guān)船員的權(quán)利救濟，例如實踐中在審理船員勞務(wù)合同案件時有適用法律不規(guī)范不統(tǒng)一的現(xiàn)象，特別是船員人身損害賠償方面，一些船員勞動關(guān)系下的工傷賠償糾紛案件或按侵權(quán)或按保險合同處理。［2］因此，明確船員勞務(wù)合同的法律性質(zhì)，是討論有關(guān)船員勞務(wù)合同問題的前提和基礎(chǔ)。

一部分學(xué)者，特別是在海事司法界工作過的學(xué)者認為，在船員勞務(wù)合同中，船員所提供的勞務(wù)本身具有很大的特殊性，如長時間的乘務(wù)勞動、勞動時間的非固定性、勞動及生活的危險性、爭議無須經(jīng)勞動仲裁而直接通過訴訟解決等①《最高人民法院關(guān)于海事法院受理案件范圍的若干規(guī)定》第2條第25款規(guī)定:“船員勞務(wù)合同糾紛案件歸海事法院管轄。”而根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第79條及《最高人民法院關(guān)于勞動仲裁委員會不作仲裁裁決或者作出不予受理通知的勞動爭議案件人民法院應(yīng)否受理的批復(fù)》(法釋［1998］24號)規(guī)定的精神，勞動爭議案件經(jīng)勞動爭議仲裁委員會仲裁是提起訴訟的必經(jīng)程序，即勞動合同糾紛應(yīng)適用勞動仲裁前置程序，因此船員勞務(wù)合同糾紛應(yīng)不應(yīng)該適用勞動仲裁前置原則在2002年前一直存在爭議。在2002年《最高人民法院關(guān)于國內(nèi)船員勞務(wù)合同糾紛案件是否應(yīng)勞動仲裁前置的請示的復(fù)函》中，最高人民法院確認船員勞務(wù)合同糾紛案件屬于海商合同糾紛案件的一種，此類案件應(yīng)由海事法院受理，即不必仲裁可以直接訴訟。，［3］因此不能將陸上的一般勞動法適用于海上。既然船員勞務(wù)合同不受《中華人民共和國勞動法》(簡稱《勞動法》)調(diào)整，船員勞務(wù)合同應(yīng)該屬于勞務(wù)合同。但筆者認為，在《勞動法》后頒布的《中華人民共和國勞動合同法》(簡稱《勞動合同法》)和《船員條例》都有涉及船員勞務(wù)合同的內(nèi)容，即船員勞務(wù)合同受這兩部法律的調(diào)整約束，如《船員條例》第27條規(guī)定:“船員用人單位應(yīng)當依照有關(guān)勞動合同的法律、法規(guī)和中華人民共和國締結(jié)或者加入的有關(guān)船員勞動與社會保障國際條約的規(guī)定，與船員訂立勞動合同?！睋?jù)此可以認定船員與用人單位之間的合同關(guān)系應(yīng)是勞動合同關(guān)系，而非勞務(wù)合同關(guān)系。

值得注意的是，國內(nèi)學(xué)者在討論船員勞務(wù)合同性質(zhì)的時候常常忽略相關(guān)勞動法律適用的前提，有將國內(nèi)勞動關(guān)系的認定直接類推適用于涉外勞動或者涉外勞務(wù)的趨勢，忽視了在船員境外勞務(wù)派遣和自由船員境外直接就業(yè)的情況下，對船員勞務(wù)合同性質(zhì)的探討。船員勞務(wù)合同適用《勞動合同法》與《船員條例》的前提是用人單位在中國境內(nèi)②如《勞動合同法》第2條規(guī)定:“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織(簡稱用人單位)與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。”，在上述兩種情況下，船員服務(wù)于境外船東所有的船舶，船員與境外船東③境外船東是指外國籍或港澳臺地區(qū)籍船舶的所有人、經(jīng)營人或管理人。參見《中華人民共和國海員外派管理規(guī)定》第48條第2款。之間的勞動關(guān)系無法滿足援引《勞動合同法》和《船員條例》的條件，因此，直接將具有涉外性質(zhì)的船員勞務(wù)合同認定為勞動合同關(guān)系，將有關(guān)國內(nèi)勞動關(guān)系的法律認定直接類推適用于涉外勞動或勞務(wù)，是缺乏說服力的，有待進一步論證。

二、船員、船員服務(wù)機構(gòu)和船東之間的法律關(guān)系

中國現(xiàn)行的規(guī)范船員外派服務(wù)的法律規(guī)范有:商務(wù)部頒布，自2004年8月26日起施行的《對外勞務(wù)合作經(jīng)營資格管理辦法》及2004年9月2日發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈對外勞務(wù)合作經(jīng)營資格管理辦法〉有關(guān)問題的通知》;商務(wù)部頒布，自2005年12月23日起施行的《外派海員類對外勞務(wù)合作經(jīng)營資格管理規(guī)定》;國務(wù)院頒布，自2007年9月1日起施行的《船員條例》;全國人民代表大會常務(wù)委員會制定，自2008年1月1日起施行的《勞動合同法》;交通運輸部頒布，自2008年10月1日起施行的《中華人民共和國船員服務(wù)管理規(guī)定》(簡稱《船員服務(wù)管理規(guī)定》);商務(wù)部、交通運輸部頒布，自2010年5月5日起施行的《商務(wù)部、交通運輸部關(guān)于加強外派海員類對外勞務(wù)合作管理有關(guān)事宜的通知》;交通運輸部頒布，自2011年7月1日起施行的《中華人民共和國海員外派管理規(guī)定》(簡稱《海員外派管理規(guī)定》)。

傳統(tǒng)的船員勞動關(guān)系僅涉及兩方當事人，即船員和船東。但是隨著中國就業(yè)的市場化程度越來越高，中國大多數(shù)船員的就業(yè)模式發(fā)生了從“聘任制”向“雇用制”的轉(zhuǎn)變，即從長期固定職工向自由職業(yè)轉(zhuǎn)變，自由海員人數(shù)大幅增加。［4］36與此同時，中國的船員勞務(wù)外派也在不斷增加。但是，《船員服務(wù)管理規(guī)定》第22條規(guī)定:“境外船員用人單位不得在中華人民共和國境內(nèi)直接招用中國籍船員，應(yīng)當通過符合本規(guī)定資質(zhì)條件的船員服務(wù)機構(gòu)辦理?！睋?jù)此，船員不能直接與境外雇主簽訂勞務(wù)合同，必須通過中國的船員外派服務(wù)機構(gòu)(簡稱船員服務(wù)機構(gòu)或者外派機構(gòu))辦理。在船員服務(wù)機構(gòu)的介入下，原來較為簡單的法律關(guān)系頓時變得復(fù)雜，不僅三方主體相互之間存在法律關(guān)系，而且由于船東可能是外國主體，合同的實際履行地也可能在境外，船員勞務(wù)合同還面臨著外國法律適用的問題，因此船員外派業(yè)務(wù)由于法律關(guān)系復(fù)雜、責(zé)任主體身份混亂而一直爭議不斷。［5］

按照2007年國務(wù)院頒布的《船員條例》第39條的規(guī)定，船員服務(wù)機構(gòu)是從事代理船員辦理申請培訓(xùn)、考試、申領(lǐng)證書(包括外國船員證書)等有關(guān)手續(xù)，代理船員用人單位管理船員事務(wù)，提供船舶配員等船員服務(wù)業(yè)務(wù)的機構(gòu)。而該條例第44條進一步規(guī)定，船員服務(wù)機構(gòu)為船員用人單位提供船舶配員服務(wù)，應(yīng)當督促船員用人單位與船員依法訂立勞動合同①《商務(wù)部關(guān)于執(zhí)行〈對外勞務(wù)合作經(jīng)營資格管理辦法〉有關(guān)問題的通知》中第2條第7項有類似規(guī)定:“勞務(wù)人員出境前，經(jīng)營公司應(yīng)根據(jù)與境外雇主簽訂的《對外勞務(wù)合作合同》，直接與勞務(wù)人員簽訂《外派勞務(wù)合同》，并為勞務(wù)人員取得合法的工作準證，不得以旅游、商務(wù)簽證等形式外派勞務(wù)人員。勞務(wù)人員出境后，經(jīng)營公司須協(xié)助其與雇主簽訂《雇傭合同》，并承擔境外管理責(zé)任，及時妥善處理勞務(wù)糾紛或突發(fā)事件?！?。從中不難看出，船員服務(wù)機構(gòu)在船員配員服務(wù)中，起的應(yīng)該是合同法上“居間合同”的居間人作用，即通常所說的“中介”，它本身不應(yīng)該是勞動合同的主體之一。但是《船員服務(wù)管理規(guī)定》與《海員外派管理規(guī)定》卻認可船員、船員服務(wù)機構(gòu)與船東三方之間可以形成船員勞務(wù)派遣關(guān)系②如《船員服務(wù)管理規(guī)定》第17條第2款規(guī)定，船員服務(wù)機構(gòu)向船員用工單位提供船員服務(wù)，應(yīng)當訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。，即船員服務(wù)機構(gòu)在同船員訂立勞動合同之后，作為勞務(wù)派遣機構(gòu)將船員派遣到船東處工作。將以上三個法規(guī)條例結(jié)合起來看，不難發(fā)現(xiàn)在一個船員勞務(wù)派遣關(guān)系中船員不僅需要和船員服務(wù)機構(gòu)之間訂立勞動合同，而且還需要在船員服務(wù)機構(gòu)的監(jiān)督下與第三方主體再訂立一個勞動合同，即需要簽訂兩個勞動合同。交通運輸部海事局2010年發(fā)布的《〈船員條例〉釋義》更明確證實了上述判斷，其對《船員條例》第44條的解釋是:“船員和服務(wù)機構(gòu)之間應(yīng)該簽定勞動合同。船員由服務(wù)機構(gòu)提供給用人單位時，同時必須用人單位再簽定勞動合同，明確雙方的責(zé)任和義務(wù)，明確勞動內(nèi)容和工資標準等。未依法訂立勞動合同的，船員服務(wù)機構(gòu)不能提供船員，避免發(fā)生矛盾糾紛時，產(chǎn)生責(zé)任不清?！睆姆山嵌瓤矗@意味著一個船員同時隸屬于兩個不同的機構(gòu)，這與《勞動法》主張的一個勞動者只能與一個用人單位建立唯一的勞動關(guān)系的原則背道而馳。這一現(xiàn)象該如何解釋呢?筆者認為這并不是法律沖突的問題，其產(chǎn)生的原因在于忽略了《勞動法》和《船員條例》的適用范圍，從而產(chǎn)生了一些誤解。為了理順船員勞務(wù)合同中的船員、船員服務(wù)機構(gòu)以及船東三者之間的關(guān)系，筆者以船員服務(wù)機構(gòu)為中心和視角，以船東的國籍和船員的類型為劃分標準，分而論之。

(一)船員境內(nèi)勞務(wù)派遣

船員境內(nèi)勞務(wù)派遣(簡稱對內(nèi)勞務(wù)派遣)是指船員服務(wù)機構(gòu)將船員勞務(wù)派遣到國內(nèi)船舶處工作，法律上屬于勞務(wù)派遣關(guān)系。由于境內(nèi)勞務(wù)派遣法律關(guān)系中涉及的都是中國主體，因此《勞動法》和《船員條例》都必須適用，此時產(chǎn)生了所謂的“雙重勞動關(guān)系”，即一個勞動者在同一時期分別與兩(多)個用人單位建立了勞動關(guān)系(如圖1、圖2所示)。

中國1994年頒布的《勞動法》對雙重勞動關(guān)系持否定的態(tài)度，但2008年開始施行的《勞動合同法》對于雙重勞動關(guān)系的態(tài)度從否定轉(zhuǎn)為不鼓勵，《勞動合同法》第69條規(guī)定:“從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同;但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。”而之后頒布的《船員服務(wù)管理規(guī)定》更是完全承認雙重勞動關(guān)系的存在，其第17條第3款規(guī)定:“船員服務(wù)機構(gòu)為已經(jīng)與航運公司或者其他單位簽訂勞動合同的船員提供船舶配員服務(wù)的，應(yīng)當事先經(jīng)過船員用人單位同意?！奔创瑔T服務(wù)機構(gòu)可以將已建立勞動關(guān)系的船員選派到境內(nèi)船舶上提供勞務(wù)，只要已經(jīng)取得用人單位(包括船員服務(wù)機構(gòu))的同意即可，然后根據(jù)《船員條例》第44條，船員服務(wù)機構(gòu)再督促船東與船員訂立勞動合同。

圖1 船員服務(wù)機構(gòu)對內(nèi)派遣自有船員

圖2 船員服務(wù)機構(gòu)對內(nèi)派遣非自有船員

(二)船員境外勞務(wù)派遣

船員境外勞務(wù)派遣(簡稱外派船員)是指符合規(guī)定的船員服務(wù)機構(gòu)派遣中國海員到外國籍或港澳臺地區(qū)籍的船舶上提供勞務(wù)服務(wù)并進行管理的經(jīng)濟活動③參見《商務(wù)部外派海員類對外勞務(wù)合作經(jīng)營資格管理規(guī)定》第2條。。此時船員服務(wù)機構(gòu)的身份就是被派船員的用人單位，而境外船東是用工單位，屬于勞務(wù)派遣關(guān)系(如圖3所示)。

圖4 船員服務(wù)機構(gòu)居間介紹自由船員

需要注意的是，船員和船員服務(wù)機構(gòu)是中國主體，船東是外國主體，上文已經(jīng)解釋了《勞動合同法》與《船員條例》不調(diào)整中國船員與境外船東之間的船員勞務(wù)合同，而且境外船東為避免責(zé)任，往往會主張三方主體間已經(jīng)存在勞務(wù)派遣關(guān)系，拒絕與船員再訂立船員勞務(wù)合同或者勞動合同。故而在實務(wù)中外派船員與外國雇主之間通常不存在任何書面形式的合同。此時外派船員與境外船東是何種法律關(guān)系呢?這個問題頗有爭議，筆者贊同船員與境外船東或境外船舶經(jīng)營人之間是一種事實勞動關(guān)系的觀點。［6］原因有二:其一，勞動事實的存在是勞動關(guān)系建立的基礎(chǔ)。勞動關(guān)系的建立不是只能基于勞動合同，基于履行其他合同義務(wù)也可以導(dǎo)致勞動關(guān)系的成立。船員與境外船東之間的勞動關(guān)系正是基于履行船員配員服務(wù)協(xié)議項下的義務(wù)而建立起來的;其二，勞動關(guān)系所具有的兩個基本要素是人身關(guān)系與經(jīng)濟關(guān)系，人身關(guān)系表現(xiàn)在用人單位對勞動者的管理上，經(jīng)濟關(guān)系則主要體現(xiàn)在用人單位對于勞動者的勞動需要支付合理的勞動報酬。外派船員根據(jù)船員服務(wù)機構(gòu)與境外船東之間的協(xié)議在境外船東的船舶上服務(wù)，聽從境外船東的管理和指示，具有事實上的隸屬關(guān)系，符合勞動關(guān)系中人身關(guān)系要素的要求;境外船東作為雇主也需要支付船員工資，為船員提供勞動保護，投保人身傷害保險，這是經(jīng)濟關(guān)系要素的體現(xiàn)。

(三)居間介紹自由船員

居間介紹自由船員是指在船員沒有與境內(nèi)主體簽訂勞動合同的情況下，船員服務(wù)機構(gòu)僅作為船員和船東的中介，居間介紹中國自由船員與境內(nèi)外船東之間訂立勞動合同。此種情況下，三方關(guān)系都是平等的民事法律關(guān)系，不再是勞務(wù)派遣關(guān)系(如圖4所示)。

首先，船員服務(wù)機構(gòu)與船員簽訂船員就業(yè)中介服務(wù)協(xié)議，協(xié)助船員與境內(nèi)外船東訂立勞動合同。此時雙方之間的關(guān)系為平等民事法律關(guān)系，而不是《勞動法》和《勞動合同法》確立的勞務(wù)派遣關(guān)系，應(yīng)該適用民法有關(guān)法律法規(guī)。

其次，船員服務(wù)機構(gòu)與船東簽訂船舶配員服務(wù)協(xié)議，協(xié)助船東物色合適船員，并與之確定雇傭關(guān)系。此時服務(wù)協(xié)議的兩方主體地位平等，談判能力相當，是一個勞務(wù)合作合同。

最后，船員與境內(nèi)外船東此種情況下法律關(guān)系如何頗有爭議，集中在自由船員與境外船東之間的法律關(guān)系認定上。有觀點認為船員與境外船東之間是勞務(wù)合同關(guān)系，因為在訂立合同階段，自由船員和船東是平等主體，不存在隸屬關(guān)系，而且《商務(wù)部關(guān)于執(zhí)行<對外勞務(wù)合作經(jīng)營資格管理辦法>有關(guān)問題的通知》第2條第7項的規(guī)定，勞務(wù)人員出境后，經(jīng)營公司須協(xié)助其與雇主簽訂雇傭合同①勞務(wù)合同有狹義與廣義之分，狹義的勞務(wù)合同即雇傭合同，廣義的勞務(wù)合同是指一切與提供勞務(wù)有關(guān)的協(xié)議，如承攬合同、居間合同、行紀合同等等。筆者僅指狹義上的勞務(wù)合同。。實踐中，境外船東基于本國法律的強制要求，通常也會與船員訂立雇傭合同，［7］而雇傭合同屬于勞務(wù)合同。筆者認為這種觀點值得商榷，此時船員與境外船東之間應(yīng)該是勞動合同關(guān)系，原因主要有兩點:一方面勞動合同與勞務(wù)合同的區(qū)分是中國法上的概念，國外法學(xué)并不區(qū)分得如此詳細，統(tǒng)稱為雇傭合同，因此單純從雇傭合同這一名稱得不出自由船員與境外船東之間訂立的是勞務(wù)合同這一結(jié)論;另一個方面雖然在訂立階段自由船員享有和境外船東平等的地位，但是在合同的履行階段，自由船員在外國船舶上工作需要服從船長指示，相當于服從境外船東的支配，因此二者之間存在著明顯的管理和隸屬關(guān)系，符合勞動合同的特征。

三、外派船員權(quán)利的法律救濟

船員外派業(yè)務(wù)的蓬勃發(fā)展不可避免地會引發(fā)外派勞務(wù)糾紛，如勞動報酬糾紛、船員勞務(wù)合同終止糾紛、船員遣返移送糾紛、船員人身傷亡損害賠償糾紛等，其中與船員勞務(wù)合同密切相關(guān)的糾紛是涉外海上人身傷亡損害賠償糾紛。涉外海上人身傷亡損害賠償糾紛主要存在以下兩個問題，亟需在修改后的《海商法》中得到澄清或解決，以保護外派船員的合法權(quán)利。

(一)工傷保險賠償請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)競合問題

外派船員在發(fā)生工傷事故的時候，如果投有工傷保險，依保險法律，有關(guān)權(quán)利人對保險賠付享有請求權(quán);依侵權(quán)法或其他有關(guān)法律，有關(guān)權(quán)利人對用人單位同時享有侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。如何解決這兩種請求權(quán)競合問題，國內(nèi)學(xué)界觀點不一，不同地區(qū)的海事法院的判決也有所不同。

國內(nèi)外理論對于這一問題有四種解決模式:一是選擇模式，工傷保險賠償請求權(quán)和侵權(quán)損害賠償請求權(quán)不能同時主張，只能擇一行使;二是替代模式，工傷保險賠償請求權(quán)排除侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，前者是唯一的選擇;三是兼得模式，有關(guān)權(quán)利人可同時行使兩種請求權(quán)，獲雙重利益的補償;四是補充模式，以實際遭受的損失為限，有關(guān)權(quán)利人可同時行使這兩種請求權(quán)。《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條第1款規(guī)定:“依法應(yīng)當參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事責(zé)任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理?！庇袊鴥?nèi)學(xué)者依據(jù)該條款，認為中國采納的是“替代模式”，即以保險賠付取代侵權(quán)損害賠償，有關(guān)權(quán)利人只可獲得工傷保險賠付。筆者認為中國目前立法有不合理之處。雖然2011年起實施的《工傷保險條例》已經(jīng)將一次性工亡補助金標準提高到上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的20倍①參見《工傷保險條例》(2011年1月1日起實施)第39條第1款第32頁。，與人身損害賠償金額相當②《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第29條規(guī)定:“死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入和農(nóng)村居民人均純收入標準，按二十年計算。，但是工傷保險賠償和人身損害賠償完全屬于兩個不同的法律范疇，由不同的部門法調(diào)整。一個性質(zhì)上是社會保險的一種，另外一個性質(zhì)上是民事責(zé)任，二者分屬公法和私法領(lǐng)域，二者請求權(quán)競合的實質(zhì)不屬于責(zé)任競合，而是規(guī)范競合，完合可以同時主張，采取“兼得模式”才是合理的立法選擇。［7］

此外，在討論外派船員發(fā)生工傷事故后的請求權(quán)競合問題時，筆者注意到請求權(quán)競合產(chǎn)生的前提，是用人單位或者用工單位已經(jīng)為船員投保了有關(guān)的工傷保險。換言之，即使船員服務(wù)機構(gòu)、境外船東和船員之間訂立有勞動合同，但是卻沒有為船員投保工傷保險，那么請求權(quán)競合的問題就不會發(fā)生。例如在船員境外勞務(wù)派遣的情形下，船員和船員服務(wù)機構(gòu)之間訂有勞動合同，船員服務(wù)機構(gòu)依照《勞動法》《工傷保險條例》需要給船員繳納工傷保險費，一旦船員在境外船東處發(fā)生工傷事故，則會產(chǎn)生請求權(quán)競合的問題。但是在船員服務(wù)機構(gòu)居間介紹的情形中，雖然《海員外派管理規(guī)定》第27條要求船員服務(wù)機構(gòu)與境外船東簽訂的船舶配員服務(wù)協(xié)議中應(yīng)該包含社會保險和人身意外傷害保險的內(nèi)容，遺憾的是，實踐中中國法律對境外船東并無強制的約束力，船員服務(wù)機構(gòu)也缺乏有力的督促手段，而境外船東為了節(jié)省開支，壓縮成本，更是不愿意為船員投保相關(guān)的工傷保險。此時，船員如果遭受人身損害，只能享有侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，沒有請求權(quán)競合存在的空間。

(二)責(zé)任主體難以確定

外派船員勞務(wù)關(guān)系中有三方主體，相互之間的法律關(guān)系紛繁復(fù)雜，因此在發(fā)生外派船員人身損害時，船員服務(wù)機構(gòu)和境外船東之間相互推諉責(zé)任的情況就時常發(fā)生。船員服務(wù)機構(gòu)在糾紛發(fā)生后，常常主張僅僅提供中介服務(wù)，不承擔其他任何法律責(zé)任。而在船員與船員服務(wù)機構(gòu)之間簽訂的船員服務(wù)協(xié)議中也經(jīng)常會納入一些免責(zé)條款，如由船員與境外船東協(xié)商解決糾紛，與船員服務(wù)機構(gòu)無關(guān)。至于境外船東，為了推諉責(zé)任，慣用伎倆是辯稱船員與其沒有訂立合同，無合同則無合同義務(wù)。筆者認為，船員服務(wù)機構(gòu)和境外船東都是外派船員人身損害的責(zé)任主體。

就境外船東而言，首先，境外船東要受本國或者船旗國的有關(guān)勞動法律約束;［8］其次，在“船員配員服務(wù)合同”中，一般也會明確規(guī)定在船員外派過程期間，船東視外派船員為雇員，外派船員在上船期間發(fā)生的人身傷亡由船東負責(zé);最后，上文已經(jīng)提到了即使船員和境外船東之間沒有任何合同，但是還存在著事實上的勞動關(guān)系。無論從哪個方面觀察，船員與境外船東之間的雇傭關(guān)系都是被法律所確認的，并且這一點已經(jīng)得到《1936年船東對海員疾病、傷害或死亡應(yīng)負責(zé)任公約》《2006年海事勞工公約》的認可和支持。

就船員服務(wù)機構(gòu)而言，如果船員服務(wù)機構(gòu)和船員之間有勞動合同，則船員在外派期間屬于用人單位的員工，其遭受人身傷害可以根據(jù)勞動合同、《勞動法》和《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定，請求工傷保險賠償。［9］如果二者之間沒有勞動合同，船員服務(wù)機構(gòu)單純只是提供中介服務(wù)，此時船員服務(wù)機構(gòu)是否應(yīng)該承擔責(zé)任呢?學(xué)界的一般觀點都贊同應(yīng)該承擔責(zé)任，但是理論基礎(chǔ)不一樣。有學(xué)者主張引入美國法上的“共同雇主責(zé)任”。該理論認為，船員派遣中的勞動關(guān)系，不是簡單地在船員、船員服務(wù)機構(gòu)和境外船東之間構(gòu)建兩重勞動關(guān)系，而是一種由兩個被人為分解的勞動關(guān)系組成的特殊勞動關(guān)系，必須把船員服務(wù)機構(gòu)(用人單位、派遣單位)和境外船東(用工單位)確認為共同雇主，兩個單位在派遣中承擔共同雇主責(zé)任。在這種情況下，船員可以向任一方主張權(quán)利，也可以要求二者同時承擔沒有主次之分的責(zé)任。［10］張麗英教授則認為船東承擔的是主要責(zé)任，外派機構(gòu)承擔補充責(zé)任。理由是根據(jù)《船員條例》第44條，認為船員服務(wù)機構(gòu)有督促境外船東與中國船員訂立船員勞務(wù)合同的責(zé)任，如出現(xiàn)境外船東既沒保險又無力賠償?shù)那闆r，船員服務(wù)機構(gòu)應(yīng)當承擔未盡督促之責(zé)的違約責(zé)任。［4］38

筆者認為，從保護處于弱勢地位的船員角度出發(fā)，更好地鼓勵中國船員走向世界，可以借鑒世界最大船員勞務(wù)輸出國菲律賓的有關(guān)立法，例如菲律賓《POEA海員招募雇傭規(guī)則》第二章第2條及第八章第1條規(guī)定，因履行合同而產(chǎn)生的有關(guān)工資、死亡、人身傷害的爭議訴訟，外國雇主和勞務(wù)中介機構(gòu)應(yīng)承擔連帶責(zé)任，因此，可以對境外船東和船員服務(wù)機構(gòu)采取連帶責(zé)任制，不區(qū)分主次責(zé)任。

四、船員勞務(wù)合同的法律適用

外派船員的相關(guān)權(quán)利受到侵害時，可以選擇在國內(nèi)也可以選擇在國外進行訴訟和仲裁，此時將不可避免地遇到船員勞務(wù)合同法律適用的問題。在船員境外勞務(wù)派遣和船員服務(wù)機構(gòu)居間介紹這兩種情形中，主體和合同履行地都具有涉外性，有國際私法適用的空間。綜合而言，涉外船員勞務(wù)合同的法律適用可以劃分為強制性規(guī)定、沖突規(guī)范和國際條約三個層次。

在2011年4月1日《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(簡稱《法律適用法》)施行前，中國法院處理涉外船員勞務(wù)合同時往往依據(jù)《勞動法》第2條和《勞動合同法》第2條，將準據(jù)法一律定為中國法。這種做法由于簡單地將國內(nèi)規(guī)則類推適用于涉外勞動關(guān)系，忽視涉外勞動可能會涉及的外國法律、國際條約和國際慣例的適用，從而飽受學(xué)界批評。

在《法律適用法》施行之后，依據(jù)其第4條，中國法律對涉外關(guān)系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定。但是《法律適用法》并沒有明確強制性規(guī)定的范疇或標準，是否《勞動法》的所有內(nèi)容都是強制性規(guī)定頗具爭議，而且現(xiàn)在調(diào)整中國涉外勞動關(guān)系的規(guī)范多為部門規(guī)章和地方性法規(guī)，這些立法層級較低的規(guī)范是否屬于《法律適用法》認定的強制性規(guī)定也有待明確。2013年1月7日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》對這些爭議做出了一定程度的回應(yīng)，其第4條規(guī)定，與勞動者權(quán)益保護有關(guān)，且涉及社會公共利益，當事人不能通過約定排除的規(guī)定，屬于強制性規(guī)定，而且強制性規(guī)定僅限于法律和行政法規(guī)。

至于船員勞務(wù)合同中屬于任意規(guī)范的內(nèi)容，由相關(guān)的沖突規(guī)范確定準據(jù)法?！斗蛇m用法》從保護弱者的角度出發(fā)，不允許合同當事人自由約定船員勞務(wù)合同的準據(jù)法，即排除意思自治原則的適用，原則上只能適用勞動者工作地法，船員勞動的地點在流動的船舶之上，所以應(yīng)該是指船舶的注冊地法。在勞動者工作地難以確定的時候，也可以適用用人單位主營業(yè)地法。而在船員境外勞務(wù)派遣情形中，勞務(wù)派遣合同還可以適用勞務(wù)派出地法律，即中國法律。

此外，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第142條，中國締結(jié)或者參加的國際條約同中國的民事法律有不同規(guī)定的，優(yōu)先適用國際條約的規(guī)定。而《商務(wù)部、交通運輸部關(guān)于加強外派海員類對外勞務(wù)合作管理有關(guān)事宜的通知》第2條第4款也再次明確，在已經(jīng)與中國簽有雙邊勞務(wù)合作協(xié)議的國家和地區(qū)開展外派海員類為對外勞務(wù)合作，依據(jù)協(xié)議辦理。所以，在處理船員勞務(wù)合同法律適用問題時，需要優(yōu)先適用中國與其他國家簽署的雙邊勞務(wù)協(xié)定、備忘錄或社會保險協(xié)定的有關(guān)規(guī)定。截至2013年6月，中國已經(jīng)與14個國家或地區(qū)簽署了雙邊勞務(wù)協(xié)定、備忘錄或社會保險協(xié)定。內(nèi)容一般涵蓋勞務(wù)合同的訂立、修改和終止，社會保險和人身意外傷害保險繳納的安排，賠償主體、工作簽證等。

五、結(jié)語

2013年4月通過的“全國人大常委會2013年立法工作計劃”中，并沒有制定獨立的《船員法》的計劃，而第十二屆人大也沒有發(fā)布對《船員法》進行相關(guān)調(diào)研和籌備工作的消息，因此《船員法》被納入到即將公布的第十二屆全國人大“五年立法規(guī)劃”的可能性微乎其微。有鑒于此，有關(guān)船員勞務(wù)合同的種種爭議和外派船員的權(quán)利救濟應(yīng)該寄希望于《海商法》的修改和最高人民法院制定相關(guān)的司法解釋，在《海商法》修改時可以增加船員勞務(wù)合同一節(jié)。筆者建議修改時考慮以下觀點。

第一，明確船員勞務(wù)合同的性質(zhì)是勞動合同，《海商法》修改中應(yīng)該正本清源，將其命名為船員勞動合同。不過基于船員職業(yè)的特殊性，船員勞務(wù)合同具有不同于一般勞動合同的特點，船員勞務(wù)合同一概適用《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定有失偏頗，有些內(nèi)容可以借鑒有關(guān)勞務(wù)合同的規(guī)定，如針對船員勞務(wù)糾紛，仲裁不是訴訟的前置程序。

第二，明確船員勞務(wù)關(guān)系中三方主體的法律地位，這是解決外派船員勞務(wù)糾紛、維護外派船員合法權(quán)益的基本前提。而確定三者地位的重點應(yīng)該在于明確船員服務(wù)機構(gòu)的地位，《海商法》修改中可以明確禁止船員服務(wù)機構(gòu)以營利的目的出賣船員的勞動力，船員服務(wù)機構(gòu)的職能應(yīng)當局限于職業(yè)介紹。從國內(nèi)的實際情況看，船員服務(wù)機構(gòu)身兼多重身份不僅導(dǎo)致船員勞動關(guān)系的復(fù)雜化，而且現(xiàn)行的船員服務(wù)機構(gòu)承擔勞動者保險保障和福利待遇的體制也無法有效地保護船員利益。從國外的立法或者海事公約來觀察，英國等國家都明確禁止船員服務(wù)機構(gòu)從事勞務(wù)派遣①例如《1970年英國商船航運法》第6條規(guī)定，任何人不應(yīng)為了報酬而設(shè)法為雇傭海員的人尋求海員或為海員去尋找雇主，任何人不應(yīng)由于為任何他人雇傭了海員而直接或間接地索取或接受任何報酬。此外，《韓國海商法》第101條也有類似規(guī)定。。此外，還需要注意2013年7月1日起施行的《勞動合同法》修正案將對船員勞務(wù)派遣行業(yè)造成的影響。修訂后的《勞動合同法》第66條規(guī)定勞務(wù)派遣用工只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過6個月的崗位，輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位，替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。由于海運業(yè)的特殊性，在外國船舶上工作的中國船員符合新的勞務(wù)派遣規(guī)定的人數(shù)必定會大大減少，更多的船員將直接與外國船東簽訂勞動合同，市場對船員服務(wù)機構(gòu)從事勞務(wù)派遣的需求會大幅度降低。而修訂后的《勞動合同法》第57條將經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的準入門檻大大提高，勞務(wù)派遣機構(gòu)的注冊資本從不得少于50萬元提高到不得少于200萬元，一些規(guī)模較小的船員服務(wù)機構(gòu)將被排除出勞務(wù)派遣市場。

第三，對于船員與境外船東之間訂立的勞動合同，需要強化船員服務(wù)機構(gòu)的監(jiān)督職能，如果勞動合同沒有對社會保險和人身意外傷亡保險的繳納做出安排，則船員服務(wù)機構(gòu)不予以安排船員，以確保外派船員在發(fā)生工傷事故時可以同時主張工傷保險賠償與侵權(quán)損害賠償。

第四，在責(zé)任承擔上，船員服務(wù)機構(gòu)和境外船東應(yīng)該都是責(zé)任主體，應(yīng)承擔連帶責(zé)任。

第五，進一步明確《海商法》《船員條例》等法律法規(guī)哪些內(nèi)容屬于強制性規(guī)定，并重申國際條約、強制性規(guī)定與沖突規(guī)范適用的先后順序。

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