郭 鵬

(華南師范大學 國際商學院，廣東 廣州 510631)

法律趨同化是經(jīng)濟全球化背景下，不同國家的法律逐漸相互吸收、滲透，從而趨于相對一致的現(xiàn)象。計算機和因特網(wǎng)技術在全球范圍的應用進一步產(chǎn)生了全球性的法律需求，因為網(wǎng)絡空間是沒有國家界限的，規(guī)制網(wǎng)上交易的法律機制必須打破國家之間的界限，網(wǎng)絡法律天然地要求其技術規(guī)范和交易規(guī)則全球化。版權作品的數(shù)字化交易同樣要求建立一個相對統(tǒng)一的國際法律保護框架，網(wǎng)絡版權法制的國際趨同化勢在必行。[注]劉穎:《論計算機信息及計算機信息交易》，載《暨南學報(哲學社會科學版)》2008年第5期。

然而，法律趨同化并非各國法律制度的簡單相加，也不是不同類型的法律的均勻互滲。[注]白紅平:《全球化進程中的電子商務若干法律問題研究》,第7頁,法律出版社2008年版。在國際社會中處于霸權地位或主導地位的國家是法律趨同化的推動者，法律趨同化通常表現(xiàn)為在政治、經(jīng)濟和技術上處于強勢的國家向世界其他國家單向傳播其法律理念及制度,[注][法]米海伊爾·戴爾瑪斯·馬蒂:《世界法的三個挑戰(zhàn)》，第10頁,羅潔珍等譯,法律出版社2001年版。而其傳播路徑則有不同的表現(xiàn)模式。

一、反規(guī)避條款通過國際多邊條約的趨同化

由于數(shù)字化的版權作品更易于被非法復制和傳播，知識產(chǎn)權及信息技術強國的版權人便利用技術保護措施(Technological Protection Measures)[注]技術保護措施是指權利人通過設置訪問密碼或諸如加密、擾亂或其他對作品形式的改變,或控制對受保護客體的復制方法阻止或限制受保護作品的使用的技術、裝置和部件。防止對他們的版權作品未經(jīng)授權地接觸和使用。然而，技術保護措施總會被新的技術所破解，網(wǎng)絡版權人因而要求法律對版權技術保護措施予以保護。

在美國的主導和歐盟的推動下，被合稱為《世界知識產(chǎn)權組織因特網(wǎng)條約》的《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》和《世界知識產(chǎn)權組織表演和錄音制品條約》于1996年得以締結。該條約規(guī)定：“締約方應當針對規(guī)避[注]規(guī)避、破解技術措施是指未經(jīng)版權人授權，解碼已編碼作品，解密已加密作品，或用其他方式避開、繞過、消除、停用或損壞技術措施。有效的技術措施的行為，對技術措施提供適當?shù)姆杀Ｗo和有效的法律救濟。這些技術性措施是創(chuàng)作者在涉及行使本條約或《伯爾尼公約》賦予的權利時采取的，用于限制對于其作品、表演或錄音制品實施的未經(jīng)創(chuàng)作者、表演者或錄音制品制作者授權或法律允許的行為?！?/p>

條約的技術措施保護條款的制定過程艱難復雜，反映了美國、歐盟與其他國家之間的利益沖突。在技術措施保護條款的談判中，新加坡、牙買加、韓國、非洲集團、澳大利亞、加拿大和挪威等國都擔憂美國所提議的技術措施保護條款將會限制公共領域作品的使用和版權作品的合理使用。條約的技術措施保護條款最終是一個妥協(xié)的結果，其表述采用的是由南非領導的一群非洲國家所提交的以彈性措辭確定的原則性文本。[注]Heather A.Sapp. North American Anti-Circumvention：Implementation of the WIPO Internet Treaties in the United States，Mexico and Canada. Computer Law Review & Technology Journal，F(xiàn)all，2005：7.該條款沒有定義什么是“有效的技術措施”，不能確定接觸控制技術措施是否屬于反規(guī)避條款的保護范圍，[注]技術措施分為兩類:接觸控制技術措施是指防止未經(jīng)許可對作品的接觸、訪問、瀏覽、欣賞的技術保護措施；復制控制技術措施是指防止未經(jīng)許可對作品實施復制、傳播等版權侵權行為的技術保護措施。沒有明確反規(guī)避的例外和限制，也沒有明確是否應禁止為技術措施的規(guī)避而提供規(guī)避裝置和服務的規(guī)避預備行為。[注]此處的比較是基于澳大利亞與美國簽訂自由貿(mào)易協(xié)議之前于2000年通過的立法修正。美國-澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)議簽訂后，澳大利亞于2006年再次修改了關于技術措施保護的立法。

《世界知識產(chǎn)權組織因特網(wǎng)條約》中技術措施反規(guī)避條款的彈性及原則性導致法律保護標準的模糊性，為各締約國履行他們的反規(guī)避義務留下了相當大的自由空間。[注]郭鵬:《國家利益沖突與國際電子商務法律制度構建》,第80頁,暨南大學博士學位論文，2008年。各締約國在制定或修訂技術措施保護的國內法時，從各自的利益考量出發(fā)解釋和實施國際條約的反規(guī)避條款。因此，在全球范圍內正在發(fā)展出不同的貫徹實施《世界知識產(chǎn)權組織因特網(wǎng)條約》技術措施保護條款的國內法律體制。[注]約格·萊因伯特、西爾克·萊溫斯基:《WIPO因特網(wǎng)條約評注》,萬勇、相靖譯,第182頁,中國人民大學出版社2008年版。各國都依據(jù)本國網(wǎng)絡版權產(chǎn)品的競爭力制定嚴厲程度不同的國內技術措施保護法律制度以維護本國利益,見表1。

表1 國際多邊條約趨同化中的技術措施保護標準比較

⑦ Urs.Gasser.LegalFrameworksandTechnologicalProtectionofDigitalContent:MovingForwardsaBestPracticeModel. Fordham Intellectual Property，Media & Entertainment Law Journal，F(xiàn)all，2006:50。

二、反規(guī)避條款通過雙邊自由貿(mào)易協(xié)議的趨同化

版權業(yè)是美國絕對的國際貿(mào)易順差產(chǎn)業(yè)。因特網(wǎng)的出現(xiàn)為美國的版權產(chǎn)品提供了世界性的開放市場，但網(wǎng)絡環(huán)境中版權產(chǎn)品面臨盜版的巨大威脅并造成利潤的巨大損失。制定嚴厲的反數(shù)字盜版國際機制是美國版權產(chǎn)業(yè)和美國政府的共同愿望。[注]郭鵬:《信息混合產(chǎn)品交易的法律性質確定》,載《華南師范大學學報(社會科學版)》，2009年第6期。

《世界知識產(chǎn)權因特網(wǎng)條約》中的技術措施保護條款比美國版權所有人和軟件產(chǎn)業(yè)組織所要求的版本要軟弱得多。為滿足信息內容產(chǎn)業(yè)要求技術措施得到更大保護的期望，美國國會利用條約條款的原則性和彈性對技術措施保護條款按照最高保護標準進行解釋和理解，于1998年制定了《新千年數(shù)字版權法》。[注]Daniel C.Higgs. Lexmark International，Inc. v. Static Control Components，Inc. & Chamberlain Group，Inc. v. Skylink Technologies，Inc.The DCMA and Durable Goods Aftermarkets. Berkeley Tech. L. J. 2004:61.《新千年數(shù)字版權法》創(chuàng)設了與傳統(tǒng)版權完全不同的一系列權利，新規(guī)定的反規(guī)避權利(Anti-circumvention Right)被描述為“超版權”：允許控制支配非版權資料，賦予信息所有人一個新的權利，不但控制對技術措施所保護作品的訪問、瀏覽，還控制了涉及信息保護的附隨技術,見表2。[注]Dan L.Burk. Anticircumvention Misuse. UCLA.L.Rev，2003:1096.

作為最大的知識產(chǎn)權產(chǎn)品出口國，美國努力尋求知識產(chǎn)權的范圍和執(zhí)行強度的擴張。各締約國在執(zhí)行《世界知識產(chǎn)權組織因特網(wǎng)條約》的技術措施保護條款時所采取的標準普遍低于美國《新千年數(shù)字版權法》的保護標準。對美國政府而言，讓《新千年數(shù)字版權法》的反規(guī)避條款成為國際性規(guī)范是絕對必要的。然而，美國對由眾多國家組成的國際多邊談判施加其意志的能力越來越受到局限。美國政府相信，與個別國家的談判能使對方更易于服從美國的意志和要求，因此，雙邊壓力再次成為美國優(yōu)先使用的增進美國國際利益的工具。[注]Francois.Dessemontet. A European Point of View on ALI Principle Intellectual Property：Principles Governing Jurisdiction，Choice of Law，and Judgments in Transnational Dispute. Brooklyn Journal of International Law，2005:852.于是，美國積極利用雙邊自由貿(mào)易協(xié)議擴大《新千年數(shù)字版權法》的技術措施保護高標準在各個國家的推行,見表2。

表2 美國《新千年數(shù)字版權法》的反規(guī)避法律構架

《美國-新加坡自由貿(mào)易協(xié)議》就是美國延伸其技術措施保護標準的一個例證。該自由貿(mào)易協(xié)議是第一個貫徹執(zhí)行了類似于《新千年數(shù)字版權法》的反規(guī)避條款的雙邊國際貿(mào)易協(xié)議，構建了對于其他國家的先行模式，產(chǎn)生了示范效應[注]Kenneth.Chiu. Harmonizing Intellectual Property Law Between the United States and Singapore: The United States-Singapore Free Trade Agreement's Impact on Singapore's Intellectual Property Law. The Transnational Lawyer，2005(18):492.,見表3。

表3 《美國-新加坡自由貿(mào)易協(xié)議》的反規(guī)避法律構架

在與美國進行自由貿(mào)易協(xié)議談判時，新加坡的版權法中沒有制定禁止技術措施規(guī)避行為的條款，也沒有禁止未經(jīng)授權地制造和傳播規(guī)避技術的規(guī)定。新加坡的談判者也意識到知識產(chǎn)權保護的代價不應導致對作品的接觸受到限制，而反規(guī)避條款對技術措施的保護是潛在的導致作品的接觸、獲得受限的問題之一(另一個是平行進口問題)，是對當?shù)禺a(chǎn)業(yè)及公眾具有較大影響的棘手問題。然而，新加坡最終在自由貿(mào)易協(xié)議中遵照了美國《新千年數(shù)字版權法》的反破解規(guī)定，并按照美國的要求在2004年7月1日和2005年1月1日實施了對現(xiàn)行法律的修訂。

從表2和表3的對比中可以看出，《美國-新加坡自由貿(mào)易協(xié)議》中的反規(guī)避機制幾乎完全復制了美國《新千年數(shù)字版權法》的反規(guī)避條款。依據(jù)該自由貿(mào)易協(xié)議，新加坡修訂了《版權法》，其所增加的技術措施反規(guī)避制度對技術措施的保護標準甚至超過了美國《新千年數(shù)字版權法》?！缎虑陻?shù)字版權法》規(guī)定，可依據(jù)行政規(guī)則制定程序規(guī)定與時俱進的技術措施保護的新例外，新加坡《版權法》的反規(guī)避制度則沒有制定這個開放式的例外創(chuàng)設程序。新加坡并沒有很多以知識產(chǎn)權創(chuàng)造為基礎的產(chǎn)業(yè)，也沒有大量的知識產(chǎn)權所有人，這實際上加重了新加坡的知識產(chǎn)權保護負擔，更多地保護的是外國公司而不是當?shù)乩?。但新加坡是一個高度依賴對外貿(mào)易的經(jīng)濟體，美國是新加坡最大的出口市場，也是新加坡最大的外來直接投資國，新加坡把在自由貿(mào)易協(xié)議中接受美國的知識產(chǎn)權標準作為其經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略的一部分，要使美國確信其知識產(chǎn)權在新加坡是得到充分保護的，以促進美國投資而使新加坡當?shù)亟?jīng)濟從中受益。[注]Tommy Koh，Chang Li Lin. The United States Singapore Free Trade Agreement Highlights and Insights. Institute of Policy Studies and World Scientific Publishing Co. Ltd,2004:126-128.

除了經(jīng)濟利益之外，該協(xié)議也有很大政治意義。新加坡一直奉行大國平衡的外交政策，借助美國的力量制衡區(qū)域內大國的影響。美新自由貿(mào)易協(xié)議的簽訂是新加坡尋求擺脫安全困境的重要政治經(jīng)濟保障,即綁緊美國以獲取安全保障。[注]陳奕平:《美國與新加坡自由貿(mào)易協(xié)定的戰(zhàn)略意義》,載《當代亞太》2004年第10期。

類似地，利用其經(jīng)濟和政治優(yōu)勢，美國與澳大利亞、智利、約旦等國簽署的雙邊自由貿(mào)易協(xié)議都要求對方修訂其知識產(chǎn)權法律以遵照《新千年數(shù)字版權法》的技術措施法律保護機制?！缎虑陻?shù)字版權法》的技術措施保護條款移植也被使用在區(qū)域性自由貿(mào)易談判中，包括中美洲自由貿(mào)易區(qū)、美洲自由貿(mào)易區(qū)、美國-中東自由貿(mào)易區(qū)以及美國正與南部非洲關稅聯(lián)盟內的五個國家進行的自由貿(mào)易談判。隨著自由貿(mào)易協(xié)議數(shù)量的增加，體現(xiàn)美國單方面意志的技術措施反規(guī)避制度的國際構建已經(jīng)取得了一定成效。[注]Francois.Dessemontet. A European Point of View on ALI Principle Intellectual Property：Principles Governing Jurisdiction，Choice of Law，and Judgments in Transnational Dispute. Brooklyn Journal of International Law，2005:415.

三、網(wǎng)絡版權法國際趨同化的兩種路徑分析

美國法學家弗里德曼指出：“這是一個法律文化趨同的時代，法律制度趨同反映了經(jīng)濟的相互依賴，當國際社會呈現(xiàn)出通訊和交流技術的統(tǒng)一時，各國的法制也必然走到一起。”[注]勞倫斯·M.弗里德曼:《存在一個現(xiàn)代法律文化嗎?》,第415頁,劉洪旺譯,南京師范大學出版社1998年版。政治、經(jīng)濟及技術強國向世界傳播其法律理念及制度時，通常將其國內法理念和機制轉化、體現(xiàn)在國際法規(guī)則中，而其他國家作為國際條約的締約方，為貫徹落實國際法律制度，需要按照國際條約的規(guī)定制定或修訂其國內法，就間接地、被動地成為強勢國家國內法律制度或理念的接受者。通過上文對美國推行其技術措施的反規(guī)避制度的國際趨同化模式的分析，可以看出，強勢國家的法律趨同化推行路徑主要表現(xiàn)為兩種：一是通過國際多邊條約轉化為各國國內法；二是通過國際雙邊條約或諸邊條約轉化為各國國內法。

路徑一：強勢國家國內法→多邊條約→他國國內法；

路徑二：強勢國家國內法→雙邊或諸邊條約→他國國內法。

在路徑一中的國際多邊條約談判中，各國都從本國利益出發(fā)提出自己的意見和主張，并竭力使自己的觀點和立場反映在國際法律制度的設計中。但由于強勢國家在國際法律制度談判中的主導地位及其領先的技術和立法，國際法律制度最終基本體現(xiàn)的是強勢國家的國內法理念和機制。如美國作為網(wǎng)絡版權保護問題解決的首倡者，對該問題的研究反映了技術發(fā)展的整體趨勢；美國網(wǎng)絡版權國內立法白皮書中的基礎原理對《世界知識產(chǎn)權組織因特網(wǎng)條約》的內容產(chǎn)生了巨大影響，美國對該條約的通過發(fā)揮了領導性作用，是各國網(wǎng)絡版權法趨同的主要驅動者。但在由眾多國家參與的國際多邊條約談判中，眾多的談判者會提出多元化的利益訴求，強勢國家對國際條約的規(guī)則制定施加其意志和影響的能力受到一定的局限，如《世界知識產(chǎn)權組織因特網(wǎng)條約》雖然規(guī)定了對技術措施的法律保護制度，但比美國要求的版本要彈性和軟弱得多，該條約的反規(guī)避條款的模糊性及原則性給各締約國留下了以何種具體方式貫徹實施反破解條款的顯著的回旋余地。

在路徑二中，強勢國家易于利用其政治、經(jīng)濟、技術及法律制度的優(yōu)勢對參與雙邊或諸邊條約談判的個別國家施加壓力。同時，由于參加談判的主體較少，也易于協(xié)調各方的利益互補和利益交換，弱勢國家的利益也易于得到較大程度的回報。因而，強勢國家在雙邊或諸邊條約談判中的控制力更強，其意志和要求在雙邊或諸邊條約中往往可以得到充分體現(xiàn)，進而也使強勢國家的法律理念及制度可以完整地移植到締約國的國內法律體系中。如在關于《世界知識產(chǎn)權因特網(wǎng)條約》技術措施保護條款的談判中，新加坡和澳大利亞都擔心美國所提議的技術措施保護條款將會限制公共領域作品的使用和版權作品的合理使用，對美國所提議的技術措施保護條款表示異議。但在與美國進行的雙邊自由貿(mào)易協(xié)議談判中，新加坡和澳大利亞受到美國強大的外交壓力，同時也在政治、經(jīng)濟方面得到了相應程度的利益交換，因此接受了美國《新千年數(shù)字版權法》的反破解規(guī)定。

四、結論與啟示

網(wǎng)絡環(huán)境下的知識產(chǎn)權保護要突破國家或地區(qū)立法的地域分割，其國際性趨同化已成為不可逆轉的趨勢。[注]馮心明:《網(wǎng)絡系統(tǒng)中知識產(chǎn)權的法律保護》,載《華南師范大學學報(社會科學版)》2002年第1期。對于國際法律規(guī)則，中國目前還未能成為絕對的制定主導者，更多體現(xiàn)為規(guī)則制定的參與者和執(zhí)行者，因此，中國需要正確選擇網(wǎng)絡版權法律趨同化的路徑。

在上文闡述的第一種法律趨同化路徑中，雖然趨同化的最終結果仍然在基礎上表現(xiàn)為強勢國家的法律制度和理念,但各締約國有更多的機會和可能性將自己的利益訴求體現(xiàn)在最終形成的國際法律機制中；且由于強勢國家難以統(tǒng)一眾多談判國的差異性意志，最終形成的國際法律機制通常缺乏剛性和明確性。因而，我們可充分利用國際多邊條約的原則性和模糊性，在履行國際義務的前提下，根據(jù)我國的法律環(huán)境制定符合中國利益的國內法律制度或執(zhí)行方式。對于上文闡述的第二種法律趨同化路徑，如果中國能夠得到對方充分、對等的利益交換也可以接受。但這種可能性在現(xiàn)實中較難實現(xiàn)，因為中國作為一個大國，其利益體量巨大且具有利益差異的廣泛性，往往難以在某一種具體的法律機制基礎上實現(xiàn)對等的利益交換。因此，在網(wǎng)絡版權法國際趨同化的參與中，中國應以第一種路徑實現(xiàn)為主，而以第二種路徑為輔。

不同國家的版權產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢和國際貿(mào)易地位是不一樣的，對于一個國家的網(wǎng)絡版權法制構建，與其說是法律全球化，不如說是法律本土化，是將全球的法律適當調整以適于自己的國家。網(wǎng)絡版權法律的趨同過程必然伴隨著國與國之間的利益博弈，必須處理好法律全球化與國家利益的沖突與協(xié)調，既要順應全球性的立法趨勢，同時也要維護本國的政治、經(jīng)濟利益,即應遵循這樣的準則：“全球性的思維，地方性的關注”。[注]威廉·退寧:《全球化與法律理論》，第323頁,錢向陽譯,中國大百科全書出版社2009年版。

我國目前的法律對技術措施的保護強度超過了美國和日本，主要表現(xiàn)在技術措施保護的法定例外過少，缺少根據(jù)技術的發(fā)展而進一步設立反規(guī)避例外種類的開放性條款，缺少對提供技術措施的規(guī)避裝置及技術服務的行為的禁止例外。[注]郭鵬:《我國技術措施保護及其例外的法律構架完善》載《暨南學報(哲學社會科學版)》2012年第10期。

顯然，我國的技術措施反規(guī)避法制的立法者沒有充分考慮中國目前在國際版權貿(mào)易體系中的地位，也沒有充分利用《世界知識產(chǎn)權因特網(wǎng)條約》反規(guī)避條款的原則性和模糊性，在履行國際義務的前提下制定符合本國利益的反規(guī)避制度；而只是將美國這個以信息技術和知識經(jīng)濟的絕對優(yōu)勢作為維護其經(jīng)濟霸權的根本所在的國家的國內立法進行了簡單而粗略的法律移植。