陳昊博

【摘 要】近年來，食品安全、產(chǎn)品安全等事件在網(wǎng)絡(luò)上不斷有報(bào)道，人們對(duì)食品、產(chǎn)品的安全問題關(guān)注度極高，要求加大對(duì)經(jīng)營者處罰力度的呼聲此起彼伏。在這樣的背景下人們開始對(duì)代言人是否需要承擔(dān)法律責(zé)任進(jìn)行探討，隨著《食品安全法》首次對(duì)代言人責(zé)任加以規(guī)定，使這種探討更趨精細(xì)化，本文對(duì)代言人責(zé)任類型、主體范圍、對(duì)象范圍、歸責(zé)原則、責(zé)任承擔(dān)等問題進(jìn)行了探討分析，以期達(dá)到明析法理促進(jìn)實(shí)踐之目的。

【關(guān)鍵詞】代言人；侵權(quán)責(zé)任；歸責(zé)原則

一、代言人責(zé)任的類型

關(guān)于代言人的法律責(zé)任性質(zhì)問題，學(xué)者的看法并不一致，有的認(rèn)為是一種合同責(zé)任，有的則認(rèn)為是侵權(quán)責(zé)任，有的認(rèn)為是產(chǎn)品責(zé)任。這些看法都各有道理，但是目前學(xué)術(shù)界通說認(rèn)為代言人的法律責(zé)任為侵權(quán)責(zé)任，原因是代言人并未與產(chǎn)品使用人訂立合同，沒有一致的意思表示，故只能是侵權(quán)責(zé)任。從侵權(quán)責(zé)任的基本特征來看，行為人實(shí)施了加害行為，受害人受有損害，行為與損害之間存在一定的因果關(guān)系，故屬于侵權(quán)責(zé)任的范疇。

二、代言人侵權(quán)責(zé)任范圍的擴(kuò)張

理論上代言人侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)涵蓋所有的產(chǎn)品領(lǐng)域，但目前立法僅僅限于食品領(lǐng)域，按照《食品安全法》第五十五條規(guī)定：“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。”而其他領(lǐng)域法律并未涉及。當(dāng)然，食品是關(guān)系人們身體健康、生命安全的重要產(chǎn)品，將該領(lǐng)域作為代言人侵權(quán)責(zé)任的突破口是可以理解合適的，但我們還應(yīng)當(dāng)看到像藥品、醫(yī)療用品等同樣是與人們的生命健康息息相關(guān)的產(chǎn)品卻未有立法涉及，顯然不能滿足司法實(shí)踐需要。因而，很多人都會(huì)提出這樣的問題，代言人侵權(quán)責(zé)任能否適用到所有的產(chǎn)品領(lǐng)域。筆者認(rèn)為，立法有先后，循序有漸進(jìn)，先選取幾個(gè)重點(diǎn)領(lǐng)域作為代言人侵權(quán)責(zé)任的突破口是有必要的，但絕非僅限于這些領(lǐng)域。現(xiàn)今產(chǎn)品質(zhì)量安全是倍受人們關(guān)注的問題，其程度絲毫不亞于對(duì)食品安全的關(guān)注，因而將代言人侵權(quán)責(zé)任的范圍擴(kuò)大到所有產(chǎn)品是符合客觀實(shí)際要求的。

三、代言人侵權(quán)責(zé)任的主體范圍

目前眾多學(xué)者的文章都將代言人侵權(quán)責(zé)任描述為“名星”代言侵權(quán)責(zé)任，現(xiàn)實(shí)中眾多商業(yè)廣告代言的主體多為明星，但是我們還應(yīng)當(dāng)看到越來越多的商業(yè)廣告受成本的控制不請(qǐng)知名的明星作代言，而是沒有什么知名度的普通人作形象代言，因而將代言人侵權(quán)責(zé)任的主體限定為明星顯然是縮小了適用范圍，這對(duì)于認(rèn)定代言人的責(zé)任是不利的。相反，也有人提出很多廣告的代言人就是普通人，甚至還有少年兒童，是否也應(yīng)當(dāng)將這類主體納入代言人侵權(quán)責(zé)任的范圍。筆者認(rèn)為，不法行為不受年齡和職業(yè)以及知名度的限制，對(duì)于定性來講，這些主體構(gòu)成侵權(quán)行為完全沒有問題，只是在責(zé)任承擔(dān)方面可以適當(dāng)考慮減輕其責(zé)任負(fù)擔(dān)。

四、代言人侵權(quán)責(zé)任分類歸責(zé)

從《食品安全法》第五十五條看，并不能直接得出代言人侵權(quán)責(zé)任采取何種歸責(zé)原則。而從實(shí)際生活看，廣大消費(fèi)者與產(chǎn)品的代言人以及生產(chǎn)廠家并無任何聯(lián)系，讓消費(fèi)者取得代言人存在過錯(cuò)的證據(jù)往往辦不到，故學(xué)界多主張代言人侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則為無過錯(cuò)原則，由代言人負(fù)舉證責(zé)任。國外對(duì)于代言人的歸責(zé)原則也有類似的情況，比如美國的默示擔(dān)保義務(wù)，規(guī)定代言人代言產(chǎn)品默認(rèn)其已經(jīng)使用并且熟知了該產(chǎn)品的性能，若消費(fèi)者因適用產(chǎn)品而遭受傷害，代言人必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，不能以其不知道產(chǎn)品的性能等理由作為抗辯事由，美國的默示擔(dān)保義務(wù)被稱之為嚴(yán)格責(zé)任。筆者認(rèn)為，對(duì)代言人適用舉證責(zé)任倒置有一定道理，但是若對(duì)所有產(chǎn)品領(lǐng)域內(nèi)的代言人均適用無過錯(cuò)原則似乎過于苛刻，因?yàn)槟壳拔覈氖袌鼋?jīng)濟(jì)正處于上升期，還不甚完善，若對(duì)生產(chǎn)產(chǎn)家過度限制，必將導(dǎo)致整個(gè)行業(yè)的衰落從而影響經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

綜上，可以采取按照產(chǎn)品類型進(jìn)行分類規(guī)則的辦法進(jìn)行處理，可將產(chǎn)品分為兩類：一類是有人身危險(xiǎn)性的產(chǎn)品，如：食品、藥品、醫(yī)療器械、化妝品、洗發(fā)露、高壓電器設(shè)備、汽車等，這類產(chǎn)品要么直接作用于人體影響人的生命健康，要么具有高度的人身危險(xiǎn)性，因而可以對(duì)其適用較為嚴(yán)格的歸責(zé)原則形式，適用無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則能夠較為恰當(dāng)?shù)姆从橙藗儗?duì)人身安全的訴求。另一類是不直接作用于人身、只有財(cái)產(chǎn)危險(xiǎn)性而無人身危險(xiǎn)性的產(chǎn)品，如：辦公用品、數(shù)碼相機(jī)、手機(jī)、MP3等，這類產(chǎn)品若存在缺陷通常情況下只會(huì)造成財(cái)產(chǎn)損害而無人身傷害，代言人為這樣的產(chǎn)品廣告作代言若消費(fèi)者發(fā)生損害，也對(duì)代言人適用無過錯(cuò)責(zé)任顯然較重，應(yīng)當(dāng)給代言人提供證明自己無過錯(cuò)的機(jī)會(huì)，因而適用推定過錯(cuò)原則既能夠滿足舉證責(zé)任倒置的需要又能夠在合理限度內(nèi)給代言人一個(gè)抗辯的機(jī)會(huì)，這樣較為合適。

五、代言人侵權(quán)責(zé)任的因果關(guān)系

一般情況下商家請(qǐng)代言人作代言廣告多數(shù)是基于代言人知名度比較高、影響力比較大，群眾基于對(duì)其信任而購買產(chǎn)品的可能性較大。因而，多數(shù)情況下可以得出代言行為與消費(fèi)使用行為存在因果關(guān)系的結(jié)論。但是實(shí)踐是多種多樣的，大致存在以下幾種類型：一是基于對(duì)代言人的信任而直接購買使用產(chǎn)品。很顯然損害結(jié)果與代言行為存在因果關(guān)系。二是基于對(duì)代言人的信任而間接接觸產(chǎn)品。例如甲到朋友家坐客，見朋友家洗手間內(nèi)有某明星代言的染發(fā)產(chǎn)品，于是基于對(duì)該明星的喜愛而使用了此種染發(fā)產(chǎn)品導(dǎo)致皮膚感染，在這種情況下，雖然甲未直接購買該產(chǎn)品并非該產(chǎn)品的消費(fèi)者，但是損害事實(shí)依據(jù)發(fā)生，仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定存在相當(dāng)因果關(guān)系。三是他人使用產(chǎn)品而造成自己的傷害。這種情況也比較常見，例如某火鍋店全部配備A明星代言的灶具發(fā)生爆炸造成甲傷害，并且傷害到鄰卓的乙，此時(shí)，甲并非基于代言人的代言行為而使用產(chǎn)品自然不存在因果關(guān)系，代言人無須向甲承擔(dān)責(zé)任；火鍋店是A代言的灶具的消費(fèi)者，可以認(rèn)定火鍋店的購買使用行為與代言行為存在因果關(guān)系；對(duì)于在一旁無辜受傷的乙而言，是他人使用產(chǎn)品而間接造成自己傷害的人，該傷害與代言人的代言行為自然沒有因果關(guān)系，所以代言人也不必向乙承擔(dān)責(zé)任。由此可以看出，因果關(guān)系的證明事實(shí)上并不難，只要求使用人基于信任代言人的代言行為而使用即可認(rèn)定損害與代言存在因果關(guān)系。

六、代言人侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)

只有對(duì)代言人罰當(dāng)其過，才能使正義得到回歸。為此，像以往代言人不須承擔(dān)任何責(zé)任的做法顯然是不符合法制發(fā)展規(guī)律的，但同時(shí)又不能對(duì)代言人實(shí)施“一刀切”的處罰方式，應(yīng)當(dāng)給予其一定減免責(zé)任的機(jī)會(huì)，因而確定代言人責(zé)任負(fù)擔(dān)時(shí)可以從以下三個(gè)方面來考慮減輕其責(zé)任：一是基于代言人的身份可以考慮減輕其責(zé)任負(fù)擔(dān)，如代言人是普通的人而非知名公共人物，則可以考慮適當(dāng)減輕代言人的責(zé)任負(fù)擔(dān)。二是基于產(chǎn)品的類型可以考慮適當(dāng)減輕代言人的責(zé)任負(fù)擔(dān)，如代言產(chǎn)品是人用藥品與獸用藥品，二者的人身危險(xiǎn)性差別顯著，所以代言獸用藥品的代言人比代言人用藥品的代言人承擔(dān)較輕的責(zé)任也在情理之中。三是基于不同的廣告類型考慮適當(dāng)減輕代言人的責(zé)任，如報(bào)紙廣告與電視廣告相比，平面廣告對(duì)消費(fèi)者的影響力顯然不及立體廣告，因而代言平面廣告的代言人在責(zé)任承擔(dān)方面也可以適當(dāng)輕于立體廣告的代言人。