曹耀艷，詹愛嵐

(1.浙江工業(yè)大學科學技術研究院，浙江杭州310014;2.浙江工業(yè)大學法學院，浙江杭州310023)

在知識產權領域活躍著這樣一群主體:他們游離于投資與投機之間，一邊享受著人們驚羨的目光，一邊背負著“海盜”的罵名。發(fā)端于美國上世紀七十年代的專利海盜(patent trolls)，歷經時代的變遷與技術的變革，在世界經濟的舞臺上依舊活躍，并在近十年愈演愈烈，并引發(fā)各國政府、產業(yè)界的普遍關注。專利海盜最早在美國農業(yè)領域出現(xiàn)，并由農業(yè)史學家Earl W.Hayter率先發(fā)現(xiàn)并對該現(xiàn)象開展研究。專利海盜訴訟現(xiàn)象由此逐步進入學術視野，但是真正引發(fā)學術界熱議的則是近十年出現(xiàn)的幾大針對知名廠商的訴訟。其中，以Ebey案(E-bay vs.Mercexchange)和黑莓案(NTP vs.RIM)最受關注。

一、專利海盜:內涵、類型及特征

(一)專利海盜的內涵及類型

專利海盜又名專利釣餌、鯊魚、惡魔等，是一種不從事專利技術生產實施，主要通過訴訟或者以訴訟相威脅來獲取高額賠償，進而獲取長期的專利許可費收益的專利經營公司。

歷經四十余年的發(fā)展與演進，專利海盜在組織形式、訴訟對象、涉訴技術領域和訴訟策略上均經歷了重大演變。從組織形式上看，專利海盜由過去的單干演變成今天的企業(yè)抱團聯(lián)盟運作。其主要類型有以下幾種:(1)訴訟代理人，即專利海盜以代理人身份，幫客戶實現(xiàn)其專利權上的訴訟利益，并收取風險代理費①一種勝訴付費的代理費模式，且代理費根據(jù)代理業(yè)務收益提取約定比例收取。這種代理費模式對代理人而言具備較大的風險性和高收益性，從而促使其更積極地爭取訴訟業(yè)務的成功。。典型代表為法律事務所或法律從業(yè)人員。(2)資產管理代理人，即接受專利技術持有人的委托，協(xié)議代為經營其專利權，實現(xiàn)無形資產商業(yè)化的業(yè)務外包。典型代表為Mosaid和IP Value Management公司。2011年，擁有大量通信專利技術的歐洲知名通信企業(yè)Nokia與Mosaid簽署了一項委托代理協(xié)議，委托Mosaid經營其部分專利權，包括訴訟、許可等具體業(yè)務。(3)知識產權公司，即以特定企業(yè)或群體為目標，自專利權人手中購買專利，并加以戰(zhàn)略經營的知識產權公司。典型代表有專利海盜的“領頭羊”Acacia公司。1993-2010年的18年里，Acacia公司起訴并成功和解結案超過33起。AT＆T、微軟、蘋果、LG等知名通信制造商均名列其和解和專利許可名單中。

除上述三類傳統(tǒng)專利海盜組織模式以外，實務中還演變出了一類頗受爭議的新類型:專利防御聯(lián)盟或基金。這類基金或聯(lián)盟以防御的面目和功能示人，但同時兼具專利海盜所具有的攻擊性潛能。這種組織形式的出現(xiàn)極大地增加了專利海盜的復雜性與隱蔽性，其亦正亦邪、可攻可守的特征已經引發(fā)了各國產業(yè)界和學術界的關注與討論，典型代表有:高智發(fā)明(Intellectual Ventures)①由美國的微軟、英特爾、谷歌等商業(yè)巨頭主導，手上握有數(shù)萬件專利。摩托羅拉、賽門鐵克、美高森美等知名企業(yè)都曾被其推上被告席。、RPX(Rational Patent Exchange)、AST(Allied Security Trust)。

(二)專利海盜的商業(yè)模式特征

專利海盜的典型商業(yè)模式在于將專利專門當作一項資產加以商業(yè)化運營，與專利權利用的傳統(tǒng)模式大相徑庭。專利海盜將技術專利化的進攻性戰(zhàn)略功用發(fā)揮到極致，從而成為產業(yè)界，乃至政府的隱憂。專利海盜在技術領域、訴訟時機、訴訟對象和訴訟法院的選擇上都經過精心策劃，其典型的行為特征可歸結為以下三個方面:

1.專利海盜賴以生存的基礎，即以訴訟或訴訟相威脅達成目的的專利技術來源有兩種途徑:多數(shù)情況下，自獨立發(fā)明人、小型技術公司或破產企業(yè)處購得技術并“雪藏”，靜待市場成熟時用作發(fā)動侵略性訴訟和談判的砝碼;少數(shù)情況下，自行研發(fā)并在提交專利申請時通過專利申請策略實現(xiàn)隱身，通常包括:在權利要求書中盡量采用晦澀的語言表述、利用專利制度的程序特征刻意延長專利公開及審查期限，待專利申請獲得授權后則將其“雪藏”起來，自己不實施也無意直接許可他人實施［1］。也有學者認為，專利釣餌的這種將專利技術刻意休眠隱藏起來，待時機成熟時復蘇并對目標企業(yè)發(fā)起攻擊是一種權利濫用的行為，應該受到法律約制［2］。但是，美國《專利法》中并無專門針對這種隱藏數(shù)年，自己不實施，也不許可他人實施或非以實施許可目的發(fā)動突擊襲擊式訴訟的濫用專利權行為加以限制的制度安排②針對該種情形，我國專利法便將其納入到強制許可的范疇，即根據(jù)《專利法》第48條第(1)款的規(guī)定，專利權人自專利權被授予之日起滿三年，且自提出專利申請之日起滿四年，無正當理由未實施或者未充分實施其專利的，國務院專利行政部門根據(jù)具備實施條件的單位或者個人的申請，可以給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可。。這就使得一些處于潛伏或者休眠狀態(tài)的專利適時被專利釣餌喚醒，并給目標企業(yè)以致命一擊。

2.訴訟對象多為產品中已包含上述專利技術但并不自知的產品制造銷售企業(yè)。訴訟時機則多選在涉訴專利產品或處于大規(guī)模投入市場，或市場占有率達到一定比例階段。此時，面對專利海盜慣用的“禁止令”(injunction)這一殺手锏，涉訴企業(yè)在產品技術研發(fā)、生產、市場推廣等環(huán)節(jié)大量不可逆的投資所形成的沉沒成本，成為其應訴時不得不面對的巨大壓力。這種應訴壓力自然也成為了專利海盜尋求快速和解的有利砝碼。

3.“親專利”的專利制度環(huán)境。主要包括:相對寬松的“禁止令”下達條件、“親專利”(pro-patent)③20世紀80年代以聯(lián)邦巡回上訴法院(CAFC)建立為發(fā)端，美國進入“親專利”時代。自此，基于專利侵權訴訟的臨時禁止令得到廣泛實施，專利的權利保護范圍及等同侵權判定原則得到擴大解釋，專利許可費和專利侵權損害賠償也得到極大地提高，專利權人的利益受到前所未有的關注。法院起訴、惡意侵權訴由下的懲罰性專利賠償。為了提高勝訴幾率，專利海盜往往會選擇那些專利審判傾向于專利權人的法院，即稱“親專利”法院，以期得到于自己有利的判決。例如:德克薩斯州東部地區(qū)法院、特拉華州地區(qū)法院。當然，專利海盜發(fā)源地及頻發(fā)地——美國，專利制度所具備的基于同一事由，實現(xiàn)一案多被告的并案處理機制使得專利海盜發(fā)動進攻型訴訟的投入產出比極為可觀。在專利海盜的商業(yè)模式下，被告方承擔著主要的風險和成本，而專利海盜無生產、不輕易和解、無反訴的風險。

二、技術創(chuàng)新專利化的價值鏈模型分析

從管理的視角來看，專利海盜的專利經營管理模式的本質在于知識及創(chuàng)新價值鏈管理的創(chuàng)新。揭開專利價值這層面紗，把專利作為一項重要財產加以戰(zhàn)略性管理運營，并將其價值利用發(fā)揮到極致是在率先進入“親專利”時代的美國［3］。企業(yè)作為專利戰(zhàn)略運用的主戰(zhàn)場，對專利戰(zhàn)略的關注程度日益增長。本文試圖從技術創(chuàng)新專利化的價值實現(xiàn)視角，解析專利海盜在將專利作為無形財產加以管理與運營的內在機理，從價值鏈視角解構其商業(yè)模式的關鍵要素，進而發(fā)現(xiàn)并提出應對之策。

(一)技術創(chuàng)新與價值鏈理論

自1912年熊彼得(Joseph A.Schumpeter)提出創(chuàng)新理論至今，國內外學者關于創(chuàng)新理論研究的腳步從未停止。根據(jù)熊彼得的創(chuàng)新理論，創(chuàng)新是建立一種新的生產函數(shù)，并對企業(yè)生產要素的重新組合，其目的在于獲取利潤。在熊彼得定義的五種創(chuàng)新形式中，首先定義了技術創(chuàng)新。技術創(chuàng)新過程的實質在于技術知識的投入產出過程。之后，諾貝爾經濟學獎獲得者索羅(Robert Solow)進一步將技術創(chuàng)新定義為:技術轉變?yōu)樯唐凡⒃谑袌錾箱N售得以實現(xiàn)其價值，從而獲得經濟效益的過程和行為。在此基礎上，提出創(chuàng)新擴散理論的羅杰斯(Everett M.Rogers)更是直指技術創(chuàng)新是一個社會擴散的歷程，創(chuàng)新成功與否的關鍵在于社會“擴散”［4］。從上述創(chuàng)新相關理論來看，實現(xiàn)價值轉化的技術創(chuàng)新才是成功的創(chuàng)新。

波特(Michael E.Porter)的價值鏈理論，是用于分析企業(yè)競爭態(tài)勢與管理能力的重要方法，其核心是價值增值。企業(yè)所有的價值創(chuàng)造活動構成企業(yè)的價值鏈。在價值鏈體系中，各價值活動單元或者環(huán)節(jié)之間相互起承、影響，協(xié)同創(chuàng)造并實現(xiàn)價值增值。在波特提出價值鏈理論之后，學術界對波特的傳統(tǒng)價值鏈理論進行了大量而廣泛的研究。包括從價值鏈視角審視產業(yè)、技術的發(fā)展路徑及其內在機理，進而提出相應的價值鏈理論。也有學者在波特的價值鏈模型基礎上建立起由知識管理基礎和知識過程管理組成的知識價值鏈模型，并強調知識價值鏈中的核心流程為:知識獲取、知識創(chuàng)新、知識保護、知識整合和知識擴散［5］。然而，無論價值鏈形式如何發(fā)生變化，其本質始終不變，都是由一系列市場與需求導向的價值創(chuàng)造與實現(xiàn)活動組成。

(二)技術創(chuàng)新專利化的價值鏈分析

專利制度的本質在于通過制度設計，以技術公開為前提，授予發(fā)明人以一定期限的獨占性權利，使其藉此有望獲得研發(fā)回報，從而實現(xiàn)技術創(chuàng)新激勵與創(chuàng)新再投入的良性循環(huán)。專利制度的激勵機制，預設并實現(xiàn)于技術獨占權的市場價值轉化。一項技術革新通過專利制度實現(xiàn)回報，往往會經歷三步曲:技術發(fā)明——技術生產(技術融入產品或者服務)——技術商用。專利的這一創(chuàng)新激勵路徑表明:技術創(chuàng)新要實現(xiàn)從一紙技術方案蛻變?yōu)樯鐣＠?，須經受住市場檢驗。由此，技術創(chuàng)新專利化工作就必須與研發(fā)、市場和運營緊密結合起來，讓市場來印證產品的競爭力和公司的行業(yè)地位。

技術創(chuàng)新專利化不僅指專利技術投入生產的商業(yè)化過程，更是指專利技術經過知識創(chuàng)造、知識擴散、知識滲透等階段，實現(xiàn)研發(fā)、生產、工藝、支持，以及用戶使用等全方位對接，形成新產業(yè)的動態(tài)系統(tǒng)工程。在這一動態(tài)過程中，企業(yè)需要在專利信息檢索分析與利用、技術挖掘、專利規(guī)劃、人才培養(yǎng)等各個環(huán)節(jié)全面提升，進而實現(xiàn)競爭拉動下的技術創(chuàng)新力，向物質形態(tài)的生產力的升華與價值轉化實現(xiàn)。

從價值鏈視角解讀技術創(chuàng)新專利化是創(chuàng)新知識價值轉化及實現(xiàn)的重要工具和分析方法。結合技術創(chuàng)新、傳統(tǒng)及演進的價值鏈相關理論的內涵及屬性，可知技術創(chuàng)新專利化的價值鏈，是技術創(chuàng)新與知識價值鏈理論的有機結合，揭示著技術創(chuàng)新活動的知識價值創(chuàng)造、增值過程及與之相適應的內外環(huán)境體系的互動機理，反映著創(chuàng)新過程中知識價值從產生到向專利這一無形財產權利形式轉化的價值流向，同時也代表了技術創(chuàng)新活動的價值屬性。

(三)技術創(chuàng)新專利化的價值鏈模型

技術創(chuàng)新專利化的價值鏈構成及內涵包括:(1)技術創(chuàng)新專利化的價值鏈是一個由技術、制度及市場三大環(huán)境要素共同構成和決定的技術專利資產管理運用環(huán)境整體。其中，涉及特定技術領域及其技術發(fā)展與演進、專利制度環(huán)境、產業(yè)市場競爭格局以及企業(yè)無形資產利用能力與效率等四個具體因素。(2)該價值鏈的關鍵點包括:技術專利化過程中的創(chuàng)新知識的產生、轉化及推廣。并且，根據(jù)羅杰斯的創(chuàng)新擴散理論，技術創(chuàng)新專利化的價值鏈核心在于創(chuàng)新推廣，其決定著新價值的實現(xiàn)。

根據(jù)波特的價值鏈理論，從全社會來看，專利資產價值的實現(xiàn)也存在著一條價值鏈，專利資產價值鏈的基本活動依次包括:創(chuàng)新研發(fā)、創(chuàng)新成果專利化、專利權保護、專利權運用。成功的專利管理在于對資產價值鏈的各個環(huán)節(jié)進行管理及各環(huán)節(jié)在整個價值鏈中的地位與作用，理清環(huán)節(jié)之間的相互影響、相互作用的關系，從而不斷優(yōu)化環(huán)節(jié)之間的聯(lián)系，加快專利資產的利潤轉化，為企業(yè)在激烈的市場競爭中提供能源與動力。根據(jù)技術創(chuàng)新理論，波特的價值鏈模型建立的技術專利化的價值鏈模型如圖1所示。

圖1 技術創(chuàng)新專利化的價值鏈模型

(四)專利海盜的價值鏈分析及啟示

技術專利化的價值鏈是創(chuàng)新和專利管理運營的核心和主要內容。它既重視整合企業(yè)內外部創(chuàng)新資源，又重視外部創(chuàng)新法律、市場及制度環(huán)境，強調利用專利制度環(huán)境和市場競爭格局對創(chuàng)新成果進行保護與進一步的市場化，借助商業(yè)化手段實現(xiàn)其自身價值，放大企業(yè)價值，并通過必要的生產投入和再開發(fā)，促進知識產權價值鏈再生產和良性循環(huán)。

由專利的價值鏈模型分析可知，從價值鏈整體來看，技術創(chuàng)新研發(fā)及成果專利化固然重要，但是實際決定相關成果價值實現(xiàn)的核心，卻是圍繞權利保護及權利運用的創(chuàng)新成果推廣。而從企業(yè)實踐來看，專利成果的利用與轉化一直是專利管理的短板，其中緣由既有技術，又有管理和法律等層面的能力與管理問題。

從上述價值鏈視角審視專利海盜的商業(yè)模式，不難發(fā)現(xiàn)其恰好是抓住了專利價值鏈上的關鍵點，即技術專利的推廣及價值實現(xiàn)。憑借自身強大的資產運營能力，通過對技術環(huán)境、制度環(huán)境及市場環(huán)境的綜合利用，實現(xiàn)專利資產的爆發(fā)式兼攻擊性利用。

由此及彼，專利海盜的應對也相應地應當圍繞其賴以生存，實現(xiàn)利潤及價值轉化的環(huán)境要素著手，著重技術、制度及市場三大環(huán)境及自身能力的建設及改善。

三、專利海盜的積極應對

(一)專利海盜的國際應對實踐

針對日益嚴重的專利海盜現(xiàn)象及其投機訴訟風險，國際社會主要表現(xiàn)為國家、政府或政企聯(lián)合、行業(yè)、企業(yè)四個不同層面的應對措施。相關應對舉措及實踐恰好與專利海盜的專利價值鏈分析相吻合。

1.國家層面:改革專利制度。從國家層面正視專利海盜濫訴問題，并從制度上加以改革以積極應對的典型代表當屬美國。作為專利海盜的發(fā)源地及主戰(zhàn)場，美國的專利法律制度備受詬病。近十年，隨著專利海盜訴訟第二波高潮的到來，這種不滿更是達到高潮。有學者將美國專利領域的種種怪相歸結為專利制度失靈(patent failure)［6］。經過三輪長達數(shù)十年的政策博弈，2011年9月16日《美國發(fā)明法案》(America Invents Act)的頒布實施，標志著這個科技大國在打擊投機訴訟、促進科技創(chuàng)新方面的決心。此次改革，一方面給投機訴訟設置了層層障礙，同時也為相對人提供了司法和行政等多種應對途徑。

涉及專利海盜應對的舉措，主要從程序上對專利權人在單項訴訟中并入被告的數(shù)量和類型做了限制。根據(jù)新專利法案第299條規(guī)定，聯(lián)邦地方法院將涉及不同被指控方的單項案件合并審理須滿足兩個條件:(1)在制造、使用、銷售、許諾銷售或進口過程中基于同一交易行為或事件、同一系列交易行為或事件發(fā)生的。(2)具備共同的事實問題，且僅對專利的有效性提出質疑的不足以構成該條所述的共同的事實問題條件。此外，涉及專利法第271條第(e)項第(2)款有關特定DNA重制過程的藥物侵權訴訟不在此限。該新增的299條也為專利訴訟策略中常見的訴訟法院的選擇性轉移帶來了難度。

2.政府層面:建立官辦或官民合作的防御機制。經濟全球化的今天，一方面，美國作為全球科技及經濟貿易大國，幾乎所有國家的跨國企業(yè)都會不同程度涉足美國市場。另一方面，所有經濟新興國家都有可能成為專利海盜搶灘的目標。為此，除美國以制度改革相應對外，歐洲及亞洲一些國家和地區(qū)也紛紛出臺應對措施。其中比較有代表性的有印度、日本、韓國和中國臺灣地區(qū)。

印度在應對專利投機方面可謂相對積極而全面。為應對國外專利海盜搶灘印度市場或在境外攻擊印度企業(yè)，印度政府近年啟動了一系列的專利海盜防御建設。包括:發(fā)起公益性專利訴訟、通過“防御性公開數(shù)據(jù)庫”阻止印度技術被搶注專利、鼓勵“防御性技術公開”等①資料來源:http://jjckb.xinhuanet.com/opinion/2011-06/21/content_316560.htm.。由于專利制度及市場環(huán)境等原因，中、日、韓及中國臺灣地區(qū)盡管鮮有專利海盜投機訴訟的身影，但是其收購、囤積專利技術的行為卻在暗潮涌動。與此同時，以抵御本土企業(yè)海外專利海盜訴訟及本土技術外流至國外大型專利防御聯(lián)盟手上，一些官辦或官民合作的專項基金，或專門組織應運而生。韓國消費電子產業(yè)在20世紀90年代的異軍突起，使得韓國企業(yè)成為了專利海盜的重要目標。截至2011年，韓國企業(yè)已遭受全球兩百余家專利專營企業(yè)提起的專利訴訟。其中，三星和LG均遭到高智發(fā)明所提起的高額賠償訴訟。為此，韓國電子通信研究院②韓國電子通信研究院是為研發(fā)信息通信技術而成立的研究機構。研究院的代表性研發(fā)業(yè)績包括在世界上最先將韓式移動通信技術(CDMA)實現(xiàn)商用化、開發(fā)地面波DMB技術等。該研究院隸屬知識經濟部，研究員人數(shù)多達2000人，是韓國國內最大的政府研究機構。聯(lián)合國內跨國企業(yè)于2006年投資成立了一家專門抗擊海外專利釣餌訴訟、保護韓國專利技術的專利公司——SPH America。2008-2010年，針對22家手機制造商發(fā)起的多起3G專利侵權訴訟便由該公司代理。

3.產業(yè)/企業(yè)層面:聯(lián)合防御。2011年《美國發(fā)明法案》的出臺，在很大程度上得益于專利公平聯(lián)盟的推動。該聯(lián)盟的奠基成員包括蘋果、思科、戴爾、惠普、英特爾、甲骨文等ICT業(yè)巨頭，這些公司代表了美國高科技及新興產業(yè)的利益訴求。在他們看來，改革專利制度不僅是解決專利海盜問題，也是解決20世紀80年代專利爆炸所帶來的問題專利、專利叢林(Patent Thicket)和訴訟爆炸等后遺癥的必由之路［7］。

除了結盟抱團推動制度環(huán)境改革完善之外，組建聯(lián)合防御基金則是美國ICT產業(yè)巨頭應對專利海盜攻守兼?zhèn)涞挠忠恢匾胧?。例?011年7月，由蘋果(Apple)、愛默生(EMC)、微軟、RIM、索尼(SONY)組成的AST(Allied Security Trust)聯(lián)盟，以4.5億美元的高價飆下了北電網絡公司的6000余件專利。除了廣受關注和爭議的AST和RPX之外，還有最近在東亞各國技術囤積及運營活動頻繁的高智公司。

(二)基于價值鏈的中國企業(yè)專利海盜應對

進入21世紀，越來越多的中國企業(yè)不再滿足于本土市場的競爭空間及利潤模式，將企業(yè)的觸角慢慢延伸至歐美地區(qū)。2004年，中國正式啟動“走出去”戰(zhàn)略，鼓勵把“引進來”和“走出去”有機結合起來，充分利用國際國內兩個市場、兩種資源，以產品出口、資本運作、投資建廠、服務貿易為重點，全面實施信息產業(yè)“走出去”戰(zhàn)略。ICT產業(yè)被列為了“走出去”戰(zhàn)略先鋒產業(yè)。

經過數(shù)年的技術準備及市場培育，中國企業(yè)的歐美市場占有率也在逐步提升。例如，聯(lián)想、華為及中興通訊等三大本土ICT國際企業(yè)的海外市場份額早已超過了國內市場份額。其中，華為和聯(lián)想的海外營收比增長與PCT申請增長呈同向之勢。中興通訊的海外營收比增長在保持均衡增長的情況下，PCT申請于2009年經歷了一次陡增，表現(xiàn)出了急切的國際市場訴求。與之相伴的，則是越來越多的本土跨國企業(yè)在歐美市場遭遇專利海盜的狙擊。

與此同時，專利海盜以及高智公司這類演變型專利海盜在中國重點高校及科研機構的頻繁活動，也引發(fā)了政府及科技管理部門的注意。如何在借鑒現(xiàn)有國際模式的基礎上，結合中國實際，維護本國及本國企業(yè)的科技利益，成為了當前全球創(chuàng)新競爭態(tài)勢下刻不容緩的重要問題。本文前述技術創(chuàng)新專利化的價值鏈分析為我國專利海盜應對提供了有益的視角和思路。

1.技術上:做好技術及專利技術的戰(zhàn)略管理與預警服務。面對當前技術變革的復雜化趨勢，一方面，國內企業(yè)，包括高校及科研機構，均應做好技術及專利技術的戰(zhàn)略管理規(guī)劃。另一方面，建立完善的中國知識產權服務產業(yè)，推動傳統(tǒng)效率低下的政府主導下的技術交易及孵化機制向國內民間轉化。在大力推進知識產權利用的質押融資、證券化等商業(yè)服務之余，政府及民辦專利信息服務機構應大力配合國家戰(zhàn)略新興產業(yè)發(fā)展的需要，做好相關技術情報服務追蹤及預警工作。

對于容易成為專利海盜攻擊目標的企業(yè)應進一步加強技術監(jiān)控，努力挖掘隱身于茫茫專利叢林中的潛水艇專利。在當前專利投機企業(yè)越來越嫻熟地掌握運用專利制度打擊目標企業(yè)，且自己也逐步具備一定的創(chuàng)新能力時，可以考慮從一些本技術領域的小型技術公司或瀕臨破產的技術公司購進其有價值的專利組合，以使專利投機慣用的以低價從小型技術公司或破產企業(yè)收購并“雪藏”潛水艇專利的伎倆無計可施。此外，還可以考慮選擇開源標準平臺來提供自己的技術解決方案:其一，讓平臺中所有的利益相關者都來挖掘發(fā)現(xiàn)那些潛在侵權專利;其二，可以使一些技術方案因紕漏而成為現(xiàn)有技術，讓技術型專利投機無法獲得專利權［8］。

2.制度上:了解與利用目標市場專利制度。對于準備進入或已經進入歐美市場，尤其是美國市場的中國企業(yè)而言，盡快深入了解美國新專利法案及其訴訟規(guī)則，針對投機訴訟問題還應提防專利海盜可能的防御策略:針對新專利法案所規(guī)定的并案訴訟限制。一方面，專利海盜可能采取在同一法院針對多家公司就同一或類似事實提起多件訴訟加以應對。法院可依職權加以并案至同一法庭審理。另一方面，專利海盜們可能糾集在一起，針對某一目標公司同期啟動多起訴訟。

此外，還可以考慮向美國專利商標局提交再審請求，實現(xiàn)舉證責任及壓力的轉移策略。尤其是專利制度改革后的雙方重審程序(inter partes review，由原雙方再審程序演變而來)，是一把具有較大殺傷力的雙刃劍。重審目標達成，則能夠極大地縮小侵權范圍或者從根本上解除侵權訴訟威脅;重審目標未達成，失敗的話，則會產生強化侵害的效果，增大了有利于原告與專利海盜一方達成和解的壓力和可能。重審程序一旦啟動，專利海盜一方要抽出較大的精力去應對重審，承擔起較大的舉證責任壓力，以保住涉訴專利;與之相應的是，重審程序引發(fā)的訴訟中止，使得被告由此獲得喘息的時間，以籌謀應對專利海盜的良策。數(shù)據(jù)顯示，2009年美國專利商標局共批準了92%的單方再審請求，其中75%的單方再審請求中權利要求或被修改，或被無效處理。對雙方再審請求而言，批準數(shù)高達95%，其中94%的權利要求被修改，或專利權整體被無效處理。

3.市場上:行業(yè)抱團，聯(lián)合防御。面對專利海盜及隱性專利海盜的競爭威脅，國內的行業(yè)企業(yè)應充分認識到其在國際競爭中的風險，抱團建立起聯(lián)合防御體系。具體操作上，除了積極加入上述美國那些堪稱知識產權托拉斯的專利聯(lián)合防御組織之外，還可以效仿美、日、韓等國家，由國內大型或較大型企業(yè)牽頭，建立起行業(yè)性專利聯(lián)合防御基金或組織。

行業(yè)抱團聯(lián)合防御，還可以通過行業(yè)性技術信息共享平臺的方式，共享專利海盜市場就技術跟蹤信息。此外，國內的專利價值鏈上、下游企業(yè)還應做好信息溝通，規(guī)避專利海盜運營中常見的專利價值轉化過程中信息不對稱風險及問題。與此同時，出口導向型企業(yè)自身也應練好內功，既要夯實自身的創(chuàng)新基礎，又要努力優(yōu)化專利組合，培育企業(yè)自身抵御訴訟風險的能力。最后，在專利管理上還要培養(yǎng)具有戰(zhàn)略經營的意識和能力。

［1］Graham S J H，Mowery D C.Submarines in software?Continuations in US Software Patenting in the 1980s and 1990s［J］.Economics of Innovation and New Technology，2004，(5):443-456.

［2］Reitzig M，etal.Collateral damage for R＆D manufacturers:how patent sharks operate in markets for technology［J］.Industrial and Corporate Change，2010，(3):947-967.

［3］詹愛嵐.企業(yè)專利戰(zhàn)略理論及其應用研究綜述［J］.情報雜志，2012，(5):23-28.

［4］Rogers E M.Diffusion of Innovations(5th Edition)［M］.New York:Simon ＆ Schuster，2003.24-25.

［5］Lee C，etal.Knowledge value chain［J］.The Journal of Management Development，2000，(9):783-794.

［6］Bessen J，Meurer M.Patent Failure:How Judge，bureaucrats，and Lawyers Put Innovators at Risk［M］.New Jersey:Princeton University Press，2008.5.

［7］張懷印.美國專利法改革述評［J］.美國研究，2010，(1):54-62.

［8］Reitzig M，etal.On shark，troll，and their patent prey——unrealistic damage awards and firms’strategies of“being infringed”［J］.Research Policy，2007，(36):134-154.