■文/孔春紅

2011年9月，A市質(zhì)監(jiān)局執(zhí)法人員依法對某動力機械有限公司（以下簡稱某機械公司）進行檢查，發(fā)現(xiàn)其有生產(chǎn)、銷售汽油機的行為，但該公司未取得汽油機的工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證。經(jīng)查，某機械公司于2011年5月至9月間，共生產(chǎn)、銷售汽油機1600臺，貨值金額216萬元。因其涉案金額巨大，在案件分析過程中，對某機械公司無證生產(chǎn)汽油機的行為是否涉嫌構(gòu)成犯罪應(yīng)當移送司法機關(guān)追究刑事責任存在不同意見。

第一種意見認為，《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》第45條規(guī)定：企業(yè)未依照本條例規(guī)定申請取得生產(chǎn)許可證而擅自生產(chǎn)列入目錄產(chǎn)品的，由工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證主管部門責令停止生產(chǎn)，沒收違法生產(chǎn)的產(chǎn)品，處違法生產(chǎn)產(chǎn)品貨值金額等值以上3倍以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。某機械公司無證生產(chǎn)汽油機的行為屬嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，符合我國《刑法》第225條第四項規(guī)定的情形，涉嫌構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)當移送司法機關(guān)追究刑事責任。

第二種意見認為，根據(jù)現(xiàn)行《刑法》，非法經(jīng)營罪是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。對于《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》中涉及的無證生產(chǎn)行為，是否屬于“其他非法經(jīng)營活動”，法律法規(guī)及有關(guān)司法解釋均未有明確規(guī)定。根據(jù)罪刑法定原則，在《刑法》、行政法規(guī)以及司法解釋沒有明文規(guī)定的情況下，無證生產(chǎn)行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，不應(yīng)當追究刑事責任。這種行為可以根據(jù)相關(guān)行政法規(guī)進行罰款、沒收非法所得、查封等措施來制止違法行為。

質(zhì)監(jiān)行政主管部門往往在查處質(zhì)量違法案件中涉及追究行為人刑事責任的問題，涉及的刑罰類型集中體現(xiàn)在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、化肥罪，生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品、化妝品罪和生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的產(chǎn)品罪。依據(jù)《行政處罰法》第7條規(guī)定，行政執(zhí)法機關(guān)在查處案件的過程中，發(fā)現(xiàn)案件情況復(fù)雜或者數(shù)額巨大，涉嫌構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當移送司法機關(guān)追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰。否則，任何行政執(zhí)法機關(guān)不履行法定職責，依法應(yīng)當移送司法機關(guān)追究刑事責任而不移送，或者行政執(zhí)法人員玩忽職守、徇私舞弊不作為，都是一種瀆職行為。情節(jié)嚴重的，行政執(zhí)法人員構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪，追究刑事責任。為規(guī)范行政行為，規(guī)避責任風(fēng)險，對無證生產(chǎn)涉嫌犯罪移送這一法律問題值得進行深入的探討。

《刑法》第225條對“非法經(jīng)營罪”是這樣規(guī)定的：違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的；（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。第一種意見認為無證生產(chǎn)行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，其法律依據(jù)就是《刑法》第225條第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為?！?/p>

這里，《刑法》對非法經(jīng)營罪采用了敘明罪狀表述，并以列舉的方式作了具體規(guī)定，但是非法經(jīng)營罪仍然保留了“口袋罪”的某些特征。第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”之規(guī)定，在尚無立法解釋加以限制的情況下，顯然是一個富有彈性的條款，從而給司法機關(guān)留下較大的自由裁量余地。由于“經(jīng)營”的含義相當寬泛，生產(chǎn)、流通到交換、銷售等幾乎所有的經(jīng)濟活動，都可能屬于經(jīng)營活動，因此，非法經(jīng)營罪的適用范圍在實踐中存在不斷擴大的趨勢。

《刑法》第3條規(guī)定：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。這是罪刑法定原則在我國刑法上的具體體現(xiàn)，刑法規(guī)范的明確具體是罪刑法定的內(nèi)在要求，因此，《刑法》中一般不再規(guī)定“其他”之類不確定的罪狀內(nèi)容。但如果對某些罪狀規(guī)定得過于確定、具體而毫無彈性，對各種犯罪行為又難以盡列無遺，特別是在經(jīng)濟犯罪形態(tài)發(fā)展變化較快的經(jīng)濟變革時期，倘若有的條款一點“口袋”都不留，可能不利于及時打擊花樣翻新的經(jīng)濟犯罪，也不利于刑法典的相對穩(wěn)定，因此，有限制地設(shè)置一點“其他”之類的拾遺補漏條款還是必要的，這也從一個角度反映了我國刑法改革的漸進性和傳統(tǒng)的原則性與靈活性相結(jié)合的立法指導(dǎo)思想對修訂《刑法》的深刻影響。

但是，我國刑法畢竟已經(jīng)步入罪刑法定的時代，靈活性必須以原則性為基礎(chǔ)，任何與罪刑法定的基本原則相抵觸的刑事立法與司法都應(yīng)當盡力避免。市場經(jīng)濟既是自由經(jīng)濟，也是法治經(jīng)濟，自由的界域止于法律的禁限。國家關(guān)于經(jīng)營許可制度的設(shè)定，往往與經(jīng)營主體資格、經(jīng)營條件和經(jīng)營物品的范圍有關(guān)，其出發(fā)點是保障國家經(jīng)濟安全，維護國家和人民的重要經(jīng)濟利益，以及維持市場經(jīng)營的正常秩序。非法經(jīng)營其他產(chǎn)品，嚴重擾亂市場秩序的，就可能適用《刑法》第225條第四項規(guī)定論罪。但是，并非所有擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為都可構(gòu)成非法經(jīng)營罪。因此，如何理解和把握非法經(jīng)營罪的本質(zhì)特征，正確闡釋和適用該罪條文第四項規(guī)定，關(guān)乎罪與非罪的界限，為防止非法經(jīng)營罪任意膨脹成為新的“口袋罪”，從而動搖罪刑法定原則的根基，對非法經(jīng)營罪的認定應(yīng)由司法解釋作出統(tǒng)一的具體規(guī)定。

在《刑法》頒布后，全國人大常委會和最高人民法院、最高人民檢察院又單獨或聯(lián)合下達了共十余個立法解釋和司法解釋，對《刑法》第225條進一步補充，對“非法經(jīng)營活動”作了進一步列舉，將十余種行為以解釋的方式明文規(guī)定為“非法經(jīng)營罪”。顯而易見，在《刑法》和司法解釋沒有明文規(guī)定為犯罪的其他非法經(jīng)營行為，我國的最高權(quán)力機關(guān)和最高司法機關(guān)是不認定其構(gòu)成“非法經(jīng)營罪”的。

因此，根據(jù)罪刑法定的刑法適用原則，在無明確法律法規(guī)、立法及司法解釋作為依據(jù)的情況下，本案中某機械公司無證生產(chǎn)汽油機的行為不應(yīng)認定為《刑法》第225條第四項所規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，僅需要追究某機械公司的行政責任。這一觀點在向公安機關(guān)、人民檢察院咨詢時也得到了認可。

實踐中，對涉案金額巨大、案情復(fù)雜的無證生產(chǎn)案件，執(zhí)法人員應(yīng)當對其無證生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品實施抽樣檢驗，根據(jù)產(chǎn)品質(zhì)量狀況判定其行為是否涉嫌構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪或生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的產(chǎn)品罪。同時，根據(jù)《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》、《關(guān)于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》等有關(guān)規(guī)定，對現(xiàn)場查獲的涉案貨值或者案件其他情節(jié)明顯達到刑事追訴標準、涉嫌犯罪的，應(yīng)當立即移送公安機關(guān)查處；對案情復(fù)雜、疑難，性質(zhì)難以認定的案件，可以向公安機關(guān)、人民檢察院咨詢，根據(jù)公安機關(guān)、人民檢察院的回復(fù)意見依法做出是否移送的決定。