趙嬋

摘 要：權(quán)利表象是表見代理中一個(gè)值得研究的內(nèi)容，因?yàn)樗痉▽?shí)踐中，要判斷一個(gè)行為是否是表見代理首先就要從它是否具有表見代理的權(quán)利表象入手。將表見代理權(quán)的本質(zhì)界定為基礎(chǔ)法律關(guān)系和授權(quán)行為的綜合表象，同時(shí)滿足基礎(chǔ)法律關(guān)系和授權(quán)行為的表象才能認(rèn)定是表見代理權(quán)利表象。表見代理權(quán)利表象的本質(zhì)的分析，對于全面深入的認(rèn)識表見代理具有重要意義。這樣才能將表見代理研究得更深入、細(xì)致，才能更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐。

關(guān)鍵詞：權(quán)利表象；基礎(chǔ)法律關(guān)系；內(nèi)部授權(quán)；外部授權(quán)

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）20-0114-03

表見代理行為的成立有它的構(gòu)成要件，通常情況下按照權(quán)利外觀原則有以下構(gòu)成要件：權(quán)利表象、第三人有合理的信賴、本人有可歸責(zé)性。這么說很抽象，具體來說，就是要成立表見代理必須滿足以上三個(gè)條件。代理的存在使得行為和后果相分離，代理人實(shí)施行為，可這一行為的后果卻歸屬于本人，這一點(diǎn)毋庸置疑。但是，表見代理本質(zhì)上并非有權(quán)代理，而是廣義上的無權(quán)代理，為何它也能產(chǎn)生有權(quán)代理的效果呢，即到底為什么表見代理行為可以產(chǎn)生效果歸屬于本人這樣的法律后果？這就是本文要研究的問題。

一、表見代理與其他行為的對比研究

研究表見代理就無法回避以下問題，權(quán)利表象到底是什么的表象，為什么表見代理與其他行為所產(chǎn)生的效果不同。這里的其他行為主要是指：他人盜竊授權(quán)委托書后以代理人名義與第三人發(fā)生交易的行為、他人私刻公章后以代理人名義與第三人發(fā)生交易的行為以及與這些行為相類似的行為。乍一看，這些其他行為似乎也能夠讓第三人產(chǎn)生信賴，也能產(chǎn)生與表見代理類似的法律后果，但是仔細(xì)分析這些行為的話，就會(huì)發(fā)現(xiàn)它們與表見代理是不同的。接下來就來研究這些問題。

（一）代理權(quán)表象的本質(zhì)

研究代理權(quán)表象的本質(zhì)就是研究代理權(quán)表象到底是什么的表象這個(gè)問題。

代理分為法定代理和意定代理，意定代理就是通常情況下所說的授權(quán)代理，德國民法所討論的授權(quán)代理是有基礎(chǔ)的也就是通常情況下所說的基礎(chǔ)法律關(guān)系，即本人與代理人之間先存在一個(gè)基礎(chǔ)法律關(guān)系，然后有授權(quán)行為存在，這樣才能成立代理關(guān)系。比如說雇員作為公司的代理人與第三人從事買賣活動(dòng)是要基于他與公司的雇傭合同關(guān)系，也就是說，在雇傭合同關(guān)系的基礎(chǔ)上，這里的授權(quán)代理才有意義。所以，只有基礎(chǔ)法律關(guān)系存在，授權(quán)代理才有意義，通常情況下，基礎(chǔ)法律關(guān)系的缺失會(huì)導(dǎo)致授權(quán)的消滅，即通常情況下，授權(quán)代理權(quán)對基礎(chǔ)法律關(guān)系有依賴性。但是有例外情形，筆者會(huì)在后面具體展開，這里不作贅述。所以，筆者理解的表見代理的權(quán)利表象其實(shí)質(zhì)是基礎(chǔ)法律關(guān)系和授權(quán)行為的綜合表象。因?yàn)閷τ谑跈?quán)代理行為來說基礎(chǔ)法律關(guān)系和授權(quán)行為兩者是缺一不可的，所以要成立表見代理就必須具備權(quán)利表象，而這里的權(quán)利表象包括基礎(chǔ)法律關(guān)系和授權(quán)行為的雙重表象。

（二）表見代理與其他行為的區(qū)別

通過上面對于代理權(quán)表象的分析，可知判斷代理權(quán)表象要從兩個(gè)方面入手，第一，要判斷是否具有基礎(chǔ)法律關(guān)系或者說是否具有基礎(chǔ)法律關(guān)系的表象。第二，在具有基礎(chǔ)法律關(guān)系或其表象的基礎(chǔ)上，再判斷是否具有授權(quán)行為的表象。這兩個(gè)條件是具有表見代理權(quán)表象的必要條件，缺一不可。下面來分析一下他人盜竊授權(quán)委托書后以代理人與第三人發(fā)生交易的行為、他人私刻公章后以代理人名義與第三人發(fā)生交易的行為以及與這些行為相類似的行為是否是表見代理。是否成立表見代理首先判斷是否具有權(quán)利表象，而表見代理權(quán)利表象必須滿足上面說的兩個(gè)條件。所以對于這些行為的判斷從它們是否滿足基礎(chǔ)法律關(guān)系或其表象以及授權(quán)行為表象兩個(gè)方面開始。他人盜竊授權(quán)委托書后以代理人名義與第三人發(fā)生交易的行為、他人私刻公章后以代理人名義與第三人發(fā)生交易的行為從表面上看具有授權(quán)行為的表象（拋開公章的真實(shí)性），但是代理行為人與本人之間不具有基礎(chǔ)法律關(guān)系應(yīng)該不難判斷，并不能同時(shí)滿足權(quán)利表象的兩個(gè)條件，所以其他行為不是表見代理。因此得出結(jié)論：其他行為與表見代理的區(qū)別之一就在于表見代理的基礎(chǔ)是存在基礎(chǔ)的法律關(guān)系或其表象和授權(quán)行為的表象而其他行為則沒有基礎(chǔ)法律關(guān)系的表象。

基礎(chǔ)法律關(guān)系通常情況下是通過合同的形式建立起來，對外表現(xiàn)多種多樣，這里具體通過雇員作為公司的代理人與第三人從事買賣活動(dòng)入手來進(jìn)行分析。對于第三人來說，當(dāng)代理行為人以一個(gè)公司（本人）代理人的身份出現(xiàn)，并且想與第三人進(jìn)行交易活動(dòng)，第三人要做的兩件基本的事：第一，確定對方是否是該公司的雇員或者與該公司具有某種聯(lián)系。第二，確定對方是否具有這種權(quán)利。如果是一個(gè)與該公司一點(diǎn)聯(lián)系也沒有的代理行為人說要代表該公司與第三人進(jìn)行交易活動(dòng)，第三人還同意的話，那么顯而易見此第三人并沒有盡到一個(gè)善意的、普通的、審慎的人應(yīng)該盡到的注意義務(wù)，原因如下：

如果代理行為人與本人之間連基礎(chǔ)法律關(guān)系都不存在的話，就更無從談代理權(quán)的授予了，這種情形下如果第三人還與代理行為人進(jìn)行了交易的話，他就無所謂合理的信賴了。因此，可以得出以下結(jié)論：代理行為人與本人之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系或基礎(chǔ)法律關(guān)系的表象可以看作是第三人信賴合理性的一個(gè)考量因素，同時(shí)也可以將其認(rèn)定為本人可規(guī)則性方面的考量因素，因?yàn)椴徽撌菍τ诨A(chǔ)法律關(guān)系或是基礎(chǔ)法律關(guān)系表象的存在，本人都有不可逃避的責(zé)任。但是，無論從哪個(gè)方面來進(jìn)行考量，都不能忽視了它的重要性，即判斷本人與代理行為人之間是否存在基礎(chǔ)法律關(guān)系或者基礎(chǔ)法律關(guān)系表象是判斷表見代理成就與否的重要環(huán)節(jié)，不能跳過。

二、表見代理權(quán)表象的具體類型及其分析

研究表見代理權(quán)表象的具體類型，應(yīng)該從表見代理的類型的角度入手，因?yàn)榇頇?quán)表象的類型與表見代理的類型有一定的對應(yīng)性。表見代理根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)可以有不同的類型。筆者從是否具有基礎(chǔ)法律關(guān)系這個(gè)角度來分類。需要說明的是，這里所說的不具有基礎(chǔ)法律關(guān)系實(shí)際上指的是雖然本人與代理行為人之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系不存在但是基礎(chǔ)法律關(guān)系的表象是存在的，后面會(huì)具體論述。

（一）本人與代理行為人之間存在基礎(chǔ)法律關(guān)系

首先研究的是本人與代理行為人之間存在基礎(chǔ)法律關(guān)系的情形，這種情形下，就不用考慮基礎(chǔ)法律關(guān)系的表象的問題，直接進(jìn)入授權(quán)行為表象的研究。

授權(quán)分為外部授權(quán)和內(nèi)部授權(quán)兩種，理論上來說無論是外部授權(quán)還是內(nèi)部授權(quán)所產(chǎn)生的效果都是相同的，都能使代理關(guān)系成立。關(guān)于代理權(quán)的撤銷，重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)撤銷的形式并不影響撤銷的效力，即無論是外部授權(quán)還是內(nèi)部授權(quán)，都可以通過外部方式或者內(nèi)部方式來撤銷這項(xiàng)授權(quán)。但是，特殊形式的授權(quán)要通過特殊形式的撤銷才能對特定第三人產(chǎn)生效力，這一點(diǎn)是值得注意的。

1.有代理權(quán)的表見代理

本人授予了代理行為人代理權(quán)，但是代理行為人與第三人進(jìn)行交易活動(dòng)時(shí)的代理權(quán)范圍與本人授予的代理權(quán)范圍不同。

第一，本人的原因?qū)е率跈?quán)委托書記載的代理權(quán)范圍大于其實(shí)際授予他人的代理權(quán)范圍。代理權(quán)的真實(shí)范圍只有本人和代理人知道，對外來說，代理權(quán)的范圍是依靠授權(quán)委托書來確定的——對第三人來說代理權(quán)的范圍就是授權(quán)委托書上載明的范圍，所以如果由于本人的原因造成代理權(quán)的真實(shí)范圍與授權(quán)委托書所載明的范圍不同所帶來的不利后果應(yīng)該由本人來承擔(dān)。這里要提一下，如果涉及代理權(quán)范圍比較模糊，需要確定時(shí)，要借助意思表示的解釋規(guī)則來具體確定。這是具體操作過程中的技術(shù)性問題。這里只是從理論上來探討，并不對具體技術(shù)性操作過多的探討。

第二，本人授予代理人代理權(quán)后，又對代理權(quán)的范圍進(jìn)行了限縮。這種情形主要是指，本人授予代理人代理權(quán)后，由于某種原因又對代理權(quán)的范圍進(jìn)行了限縮，但是對外并沒有告知代理人的代理權(quán)范圍發(fā)生了改變。也就是說代理權(quán)限范圍的改變并沒有對外表現(xiàn)出來，雖然內(nèi)部的改變授權(quán)范圍的決定是有效的，但對外的效力可能涉及需要公示的問題。因?yàn)槿绻跈?quán)代理是通過外部授權(quán)的方式設(shè)定的話，那么它的效力除了設(shè)定代理權(quán)外還創(chuàng)設(shè)了一個(gè)有利于第三人的特別的信賴構(gòu)成要件，對于這種情形本人應(yīng)該在授權(quán)委托書中對應(yīng)地做出修改，或者采用其他的公示途徑向外界告知這一事實(shí)，否則這一改變雖然有效但是不能對抗善意第三人。

第三，特定職務(wù)的賦予。在公司，董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高管人員，在法律規(guī)定或公司章程規(guī)定的范圍內(nèi)享有對公司的代理權(quán)，這是他們特定的職務(wù)賦予他們的權(quán)利。但是，由于特殊原因，公司可以對這些人的代理權(quán)范圍進(jìn)行限制。當(dāng)這些人員職務(wù)權(quán)利的應(yīng)然與實(shí)然狀態(tài)有差異而又沒有通過特定的方式公示時(shí)，該職位就成為公司代理權(quán)的表象。另外，雇員在其職責(zé)范圍內(nèi)對雇主享有代理權(quán)。應(yīng)當(dāng)指出的是在我國司法實(shí)踐中，能夠代表公司進(jìn)行法律行為的人僅限于法定代表人，之外的人除非得到法定代表人的授權(quán)，否則均無權(quán)代表或代理公司獨(dú)立進(jìn)行交易活動(dòng)。

2.無代理權(quán)的表見代理

所謂的無代理權(quán)還分為代理權(quán)被撤銷、代理權(quán)終止等兩種情形。

第一，代理權(quán)被撤銷。主要是針對外部授予或者公告授予代理權(quán)的情形而言，值得一提的是，公告授予代理權(quán)類似于外部授權(quán)，所以本文將其歸入外部授權(quán)來進(jìn)行討論。前面已經(jīng)提到了外部授權(quán)設(shè)定的代理權(quán)除了產(chǎn)生設(shè)定代理權(quán)的效力外還會(huì)創(chuàng)設(shè)一個(gè)有利于第三人的特別的信賴構(gòu)成要件，下面就來具體分析。

通過外部授權(quán)設(shè)定代理權(quán)的方式可以分為以下三種：第一，相對于第三人而從外部授予代理權(quán)，即授權(quán)人向代理將相對于其而發(fā)生的第三人做出表示。第二，授權(quán)人把已經(jīng)授予一項(xiàng)授權(quán)的事實(shí)向第三人宣告或者以公開公告的方式（向任何第三人）宣告。第三，授權(quán)人曾向代理人遞交授權(quán)代理權(quán)證書并且后者曾向第三人出示。

具體說來，授權(quán)人向代理將相對于其發(fā)生的第三人做出表示這種情形下，授權(quán)代理權(quán)為有利于第三人而持續(xù)有效，直到授權(quán)人告知其此項(xiàng)代理權(quán)已經(jīng)消滅。所以說這種情形下，授權(quán)人撤銷授權(quán)后應(yīng)該及時(shí)通知該第三人，否則相對于該第三人而言，這項(xiàng)授權(quán)仍然持續(xù)存在。向外宣告的授權(quán)代理權(quán)持續(xù)存在，直到被以相同的方式撤回。向外宣告授予代理權(quán)，其實(shí)是內(nèi)部授權(quán)與外部授權(quán)兩種授予代理權(quán)形式并存的情形，即代理權(quán)先在內(nèi)部授予，然后對外告知。這里的對外告知已經(jīng)發(fā)生授予代理權(quán)這一事實(shí)是對代理權(quán)的再次獨(dú)立設(shè)定，那么也就產(chǎn)生了外部授權(quán)的效力。這里以具體方式為例來分析，以口頭或者書面通知的形式向第三人表示授予他人代理權(quán)。本人以自己的行為（口頭或者書面通知）向第三人表示授予了他人代理權(quán)，但事后被撤銷卻沒有及時(shí)通知第三人，導(dǎo)致第三人對通知充分信賴并與該代理人為法律行為，這種情形下，該通知就成為代理權(quán)表象。本人既然以口頭或者書面的形式向第三人做出了授予他人代理權(quán)的通知，第三人就可以對該通知產(chǎn)生合理的信賴，當(dāng)情況發(fā)生變化時(shí)本人應(yīng)該及時(shí)通知該第三人，否則第三人由于這種信賴而與代理人為法律行為所產(chǎn)生的效果應(yīng)當(dāng)由本人來承擔(dān)。也就是說當(dāng)本人向第三人做出授予他人代理權(quán)表示時(shí)就應(yīng)該能夠預(yù)見到當(dāng)該他人以本人名義與第三人進(jìn)行交易時(shí)，第三人會(huì)因?yàn)楸救讼惹暗耐ㄖc該他人達(dá)成合意。而對于這種情形的發(fā)生本人本來是可以通過適當(dāng)?shù)拇胧┘右宰柚沟?，如及時(shí)向第三人發(fā)出新的通知。但是本人沒有采取積極的措施而是采取一種放任的態(tài)度。

授權(quán)人曾向代理人遞交授權(quán)代理權(quán)證書并且后者曾向第三人出示，代理權(quán)持續(xù)存在，直到該證書交還授權(quán)人或者被宣布作廢。本人先以授權(quán)委托書的形式授予他人代理權(quán)，事后以其他形式撤銷了代理權(quán)，但未能收回該授權(quán)委托書，或者并未對外宣布該委托書作廢，那么本人應(yīng)該考慮到這時(shí)的授權(quán)委托書本身對外并沒有表現(xiàn)為效力被撤銷，很有可能被繼續(xù)使用，從而給自己帶來不利后果。這時(shí)，本人就應(yīng)該采取積極的措施防止這種事情的發(fā)生，而本人并未采取措施，其本質(zhì)上是本人對于授權(quán)委托書被繼續(xù)使用的放任。所以對于這種放任所造成的不利后果本人應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

第二，代理權(quán)終止后，本人未能收回授權(quán)委托書，原代理人繼續(xù)持有該授權(quán)委托書。代理權(quán)終止后，如果授權(quán)委托書本身沒有關(guān)于代理權(quán)期限的規(guī)定時(shí)，本人就應(yīng)該考慮到授權(quán)委托書可能會(huì)被繼續(xù)使用，從而給自己帶來不利后果。本人應(yīng)該采取一定的措施防止這種情況的發(fā)生，如收回授權(quán)委托書或在授權(quán)委托書的明顯位置標(biāo)示出代理權(quán)已經(jīng)終止的字樣。如果本人不收回授權(quán)委托書，無疑是對這種情形發(fā)生的放任，那么本人就理應(yīng)為這種放任買單。

（二）本人與代理行為人之間不存在基礎(chǔ)法律關(guān)系

這里所說的本人與代理人之間不存在基礎(chǔ)法律關(guān)系分兩種情形。

1.特定的沉默

特定的沉默也稱容忍授權(quán)代理權(quán)，指被代理人沒有向代理行為人明確授予授權(quán)代理權(quán)，但是他卻知道代理行為人以其代理人身份出面并且在這當(dāng)中聽任其作為代理人擔(dān)責(zé)。這里最終所涉及的是以可推斷行為形成的授權(quán)代理權(quán)。也就是說，如果本人明知他人以其代理人的名義與第三人為法律行為，可以否認(rèn)而不否認(rèn)，或可以進(jìn)行其他的干預(yù)行為而不干預(yù)的，該沉默就成為代理權(quán)表象。

特定的沉默其實(shí)是一種擬制的意思表示，即賦予一項(xiàng)實(shí)際的、不可以被視為意思表示的行為以表示的效力。誰若是可歸責(zé)地引起或不去消除表示的表象，就應(yīng)當(dāng)被如同他做出了表示那樣看待。也就是說，這種特定的沉默，在第三人看來就是本人想與其為特定法律行為的意思表示，那么本人就要受該意思表示的約束。

2.第三人不知道且不應(yīng)當(dāng)知道基礎(chǔ)法律關(guān)系消滅，代理權(quán)仍然持續(xù)存在

按照筆者前面提到過的，授權(quán)代理權(quán)對基礎(chǔ)法律關(guān)系的依賴性，基礎(chǔ)法律關(guān)系消滅后，授權(quán)代理權(quán)仍然持續(xù)存在這種情形是說不通的，但是，現(xiàn)在探討的這種情形恰恰是前面所討論的情形的例外情形。在正式研究之前，先要明確一下，前面提到過的表見代理的構(gòu)成要件中的第三人有合理的信賴這一要件中實(shí)際上隱藏著諸多的其他條件，其中包括第三人需為善意。要如何理解這里的善意呢？通常情況下將這里的善意理解為不知道且不應(yīng)當(dāng)知道。問題就出來了，如果外部授予代理權(quán)的前提下，本人與代理行為人的基礎(chǔ)法律關(guān)系消滅，但是這一事實(shí)第三人并不知道（沒有被通知到），那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該代理權(quán)繼續(xù)存在。通過這種方式，對于外部的授權(quán)代理權(quán)來說，代理權(quán)的存續(xù)時(shí)間就可以長于作為其基礎(chǔ)的法律關(guān)系。這就是上面提到過的授權(quán)代理權(quán)對基礎(chǔ)法律關(guān)系依賴性的突破，即基礎(chǔ)法律關(guān)系消滅后，授權(quán)代理權(quán)也消滅的例外情形。

三、結(jié)語

權(quán)利表象是表見代理中一個(gè)值得研究的內(nèi)容，因?yàn)樗痉▽?shí)踐中，要判斷一個(gè)行為是否是表見代理首先就要從它是否具有表見代理的權(quán)利表象入手。表見代理權(quán)利表象的本質(zhì)的分析，對于全面深入的認(rèn)識表見代理具有重要意義。當(dāng)然對于表見代理權(quán)利表象類型的研究，對司法實(shí)踐中認(rèn)定表見代理提供了一定的參考。因此，理論界應(yīng)該將研究的重心適當(dāng)?shù)爻瘷?quán)利表象方面轉(zhuǎn)移，對于構(gòu)成要件方面的研究固然重要，但是細(xì)化的權(quán)利表象的研究也應(yīng)該受到重視。只有這樣才能將表見代理研究得更深入、細(xì)致，才能更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐。

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