文│徐進(jìn) 北京大成律師事務(wù)所合伙人

被稱為“史上最牛違建”的北京人濟(jì)山莊“空中別墅”，在一輪全國范圍的曝光后開始拆除違章建筑，卻留下了一串有關(guān)法律問題的思考。比如，為何有的拆了，而有的只是交了罰款。

人濟(jì)山莊“空中別墅”絕非個(gè)例，其被曝光后的短短二十天內(nèi)，全國各地的多處空中違建一一浮出水面。杭州“空中花園”、蘇州“空中園林”、深圳“空中廟宇”，五花八門的奇思異想讓人嘆為觀止。

空中違建并不新鮮的原因恐怕是和有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)有很大的關(guān)系。印象最深的是，在三年前，盤古大觀的“空中四合院”被定性為違法建筑，就曾引起軒然大波。

2010年2月，北京市規(guī)劃委員會在其官方網(wǎng)站上發(fā)布消息，稱盤古大觀的頂層12組“空中四合院”均為違法建設(shè)。然而，“空中四合院”卻并未被拆除。對此，開發(fā)商北京盤古氏投資有限公司（下稱“盤古公司”）的解釋是，當(dāng)時(shí)公司為確保工程建設(shè)在奧運(yùn)會前完成，未能及時(shí)完善相關(guān)審批手續(xù)。之后，盤古公司通過繳納罰金并繳齊土地出讓金的方式，已取得發(fā)改委的項(xiàng)目立項(xiàng)手續(xù)，并取得其他相關(guān)部門的合法手續(xù)。

盤古大觀是奧林匹克核心區(qū)唯一的大型城市綜合體項(xiàng)目，與著名的水立方、鳥巢僅相隔幾百米的距離。奧運(yùn)會前夕，開發(fā)商擅自在該項(xiàng)目的公寓、酒店、商業(yè)3座樓頂部加建了2層坡屋頂復(fù)合式四合院建筑12組，對于這組面積約1.2萬平米是否是違章建筑，盤古公司稱，將重拾“采菊東籬下”的中國傳統(tǒng)人文價(jià)值追求。后來還傳言比爾·蓋茨為了看奧運(yùn)花1億元租下了一座空中四合院，后被證實(shí)那只不過是一個(gè)別有用心的謠傳。

不管怎樣，盤古大觀的違章建筑，通過繳納罰金轉(zhuǎn)了正。據(jù)盤古公司稱被處以每平方米1900元的罰款，總計(jì)罰金2140多萬元。這一號稱年租金高達(dá)1億的違法建筑，以一年毛收入1/5的代價(jià)，就取得了永久性的合法身份，可謂違法成本極低。

上述處理的法律依據(jù)，是當(dāng)前已廢止但當(dāng)時(shí)還有效的《<北京市城市規(guī)劃條例>行政處罰辦法》（下稱《處罰辦法》）第六條規(guī)定，“違法建設(shè)嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的，責(zé)令限期拆除或者沒收違法建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施，并可視其執(zhí)行情況處以罰款；影響城市規(guī)劃，尚可采取改正措施的，責(zé)令限期改正，并處以罰款”，罰款金額均按“每平方米建筑面積300～3000元”計(jì)算。

對于該條款的理解和適用需要明確的是：罰款不應(yīng)被單獨(dú)適用，而應(yīng)與限期改正、限期拆除或沒收等并處。也就是說，無論罰款與否，對違法建筑都要采取限期改正、限期拆除或沒收等強(qiáng)制措施。

其次，《處罰辦法》存在違反上位法的情形?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》對于罰金的認(rèn)定是以建設(shè)工程造價(jià)5%～10%的罰款計(jì)算，《處罰辦法》中關(guān)于“每平方米建筑面積300～3000元”的罰款規(guī)定，已經(jīng)違反了其上位法《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》中的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)屬無效。因此，盤古公司以2000余萬元罰款的代價(jià)漂白“空中四合院”，似乎并無足夠的法律依據(jù)。

對于已經(jīng)取得合法身份的空中四合院，該身份本身是否合法，尚不好定論。關(guān)鍵在于如何理解《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》中的“限期改正”，如果僅理解為對違規(guī)建筑的物理性改正，那么光罰不拆顯然違法；只是對于是否包含取得新立項(xiàng)、補(bǔ)齊手續(xù)，是一個(gè)存在爭議的問題。

盤古大觀的空中四合院

《行政處罰法》規(guī)定，“公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)作出的行政處罰，有權(quán)申訴或者檢舉?！彼裕绻姓幜P確有錯(cuò)誤，任何公民或法人都有權(quán)提出申訴或者檢舉，行政機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)糾正錯(cuò)誤。這是解決爭議的渠道和方式。

違建影響的是社會公共利益，即使是“空中四合院”這種看似不會對任何人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)或者相鄰權(quán)造成損害的違建，也會因其違法存在之事實(shí)所產(chǎn)生的不良示范效果而損害法律的嚴(yán)肅性。比如要謹(jǐn)防類似“空中四合院”這樣“先上車、后買票”的方式成為業(yè)內(nèi)標(biāo)桿的可能。執(zhí)法不利只會讓越來越多的開發(fā)商認(rèn)識到，這種“先斬后奏”的處理方式對自己有益無害：在項(xiàng)目開發(fā)的過程中，盡可先不顧規(guī)劃，把“計(jì)劃外”的房子蓋好，之后再通過補(bǔ)錢、罰款的形式轉(zhuǎn)為合法。開發(fā)商們的違法建筑安然無恙，也為現(xiàn)在各種“空中樓閣”開始如雨后春筍般四處涌現(xiàn)提供了示范。

這些隨處可見的空中違建不僅存在突出的安全隱患，而且嚴(yán)重影響城市的規(guī)劃布局和美觀，同時(shí)，也為權(quán)力尋租提供了平臺，極易滋生腐敗。另一方面，開發(fā)商也未必是這種違建亂象下的受益者：在缺乏法律保障的情況下，政府的朝令夕改和相關(guān)負(fù)責(zé)人的人事變動(dòng)都會使整個(gè)項(xiàng)目的合法性處于一種極不穩(wěn)定的狀態(tài)之中。

要從根本上消除空中違建的亂象，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)肅執(zhí)法，對于違法的公司或個(gè)人，不僅應(yīng)當(dāng)處以相應(yīng)的罰款，還應(yīng)依法采取限期改正、限期拆除或沒收等強(qiáng)制措施；應(yīng)當(dāng)建立政府的主動(dòng)監(jiān)控機(jī)制。政府主管部門應(yīng)充分調(diào)動(dòng)街道、社區(qū)等基層組織，利用其熟悉管轄范圍情況的優(yōu)勢，及時(shí)發(fā)現(xiàn)并制止違建行為；應(yīng)當(dāng)完善社會監(jiān)督機(jī)制，為群眾個(gè)人舉報(bào)提供網(wǎng)絡(luò)平臺等切實(shí)的便利條件；應(yīng)當(dāng)落實(shí)政府的信息公開機(jī)制。相關(guān)部門應(yīng)在官方網(wǎng)站及時(shí)公布處罰的詳細(xì)信息，對于是否罰款及其金額、是否拆除及其期限、是否沒收及其范圍等信息進(jìn)行全面披露。

近日，證監(jiān)會對光大烏龍指事件開出天價(jià)罰單：罰款5億元，相關(guān)人員終身市場禁入。重手之下，連光大證券這只金融巨鱷，都難免痛入骨髓；也只有這樣的重罰，才能保證后來者不敢再以身試法。對此，房地產(chǎn)監(jiān)管部門或許能從中得到一些有益的啟發(fā)。