■趙 煒

案例簡介：

張某是某市環(huán)保局副局長、中共黨員。楊某是該市A區(qū)環(huán)保局局長，中共黨員。2006年5月，張某籌集注冊資金1000萬人民幣成立了以其他三名自然人為股東的新元公司，主營炒股，公司實際由張某操控。張某為籌措炒股資金，以朋友新元公司需要周轉資金為名，向時任A區(qū)環(huán)保局長的楊某提出借用A區(qū)收取的排污費。開始楊某以排污費不能動用為由予以拒絕。此后張某又提出先將公款轉至需要治理污染的企業(yè)，再將款轉入新元公司，以達借款目的，楊某表示同意。之后楊某出面與某民營化工廠廠長郭某商定，以該企業(yè)向環(huán)保局借用治理污染專項經(jīng)費的方式將款轉給張某的新元公司。隨即郭某向A區(qū)環(huán)保局借排污費500萬元人民幣，并將其中300萬元轉借給張某使用。張某以新元公司名義與該化工廠簽訂了300萬元的借款協(xié)議，借期8個月。后張某將該筆借款打入股市炒股，因股市不景氣，300萬元借款至2008年8月案發(fā)調查時仍未歸還。

分歧意見：

第一種意見認為：張某、楊某均為國家工作人員，黨員干部，二人共同謀劃，利用職務之便將環(huán)保專項資金300萬元轉借給私營企業(yè)新元公司進行炒股牟利，應構成挪用公款違紀。且情節(jié)十分嚴重，應依法追究刑事責任。某民營化工廠廠長郭某在此案件中也應負一份責任，亦應依法予以追究。

第二種意見認為：本案的300萬元資金是某市A區(qū)環(huán)保局的專項排污費。而張某是上級環(huán)保局副局長，對該筆資金不具有“主管、管理、經(jīng)手”的職務便利和主體資格，不能構成挪用公款。張某在本案中是以新元公司名義與民營化工廠簽訂借款協(xié)議后，才使用該300萬元資金用于炒股的，張、楊的行為是違反財政金融法規(guī)的非法拆借行為，應以財經(jīng)方面其他違紀違法行為認定，并以情節(jié)嚴重予以處理。

評析意見：

一、根據(jù)《中華人民共和國合同法》第196條規(guī)定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同?！薄吨腥A人民共和國商業(yè)銀行法》第三條規(guī)定：“商業(yè)銀行可以經(jīng)營以下業(yè)務：發(fā)放短期、中期和長期貸款；……從事同業(yè)拆借；……”中國人民銀行1993年2月11日《關于進一步加強對同業(yè)拆借管理的通知》第一條規(guī)定：“同業(yè)拆借是銀行、非銀行金融機構之間互相通融短期資金的行為，嚴禁非金融機構和個人參與?！币罁?jù)上述規(guī)定，結合本案情況可以看出：其一，出借公款簽訂借款協(xié)議的一方主體只能是具有“發(fā)放貸款”法定資格的商業(yè)銀行等金融機構。本案的某民營化工廠顯然不具有這一主體資格，是無權將國家公款出借給新元公司的；其二，所謂“拆借”，是一種短期資金借貸行為。1984年之后，隨著經(jīng)濟體制改革的深入，為了調節(jié)和彌補金融機構周轉資金緊張的短期需要，國家法律允許專業(yè)銀行之間相互拆借資金，即所謂的“同業(yè)拆借”。同時嚴禁非金融機構或個人進行資金拆借。本案的民營化工廠與新元公司均不屬上述的金融機構。重要的問題還在于出借的300萬元資金并非民營化工廠企業(yè)所有。也就是說，無權放貸的民營化工廠又將不屬于自己的300萬元國家排污專項經(jīng)費，轉借給不具有拆借資格的私營新元公司炒股，其實質已遠非違反財政金融法規(guī)的一般性非法拆借，而是以簽訂“協(xié)議”為名，行侵害國家財產(chǎn)之實的嚴重違法違紀行為。因而認定本案構成財經(jīng)方面其他違紀違法行為的意見不正確。

二、挪用公款雖然是常見的違紀違法行為，但表現(xiàn)形式多樣。它是指黨和國家工作人員或者受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員中的黨員，利用職務上的便利挪用公款歸個人使用的行為。其違紀主體是黨和國家工作人員或受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員中的黨員。主觀上是直接故意，明知是公款而故意非法挪用，并準備以后歸還?？腕w是公款的占有、使用、收益權，以及國家公職人員職務行為的廉潔性。客觀方面表現(xiàn)為利用職務上的便利挪用公款歸個人使用。“利用職務上的便利”，指利用自己主管、管理、經(jīng)手公款的便利條件，既包括行為人直接經(jīng)手、管理公款的便利條件，也包括行為人因其職務關系而具有的調撥、支配、使用公款的便利條件。2003年11月13日《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》第四條第（三）項規(guī)定：“國有單位領導利用職務上的便利指令具有法人資格的下級單位將公款供個人使用的，屬于挪用公款行為，構成犯罪的應以挪用公款罪定罪處罰?！倍灿霉顨w個人使用的表現(xiàn)形式之一為進行營利活動，且數(shù)額較大，如用公款存入銀行、集資、炒股等。本案張某是某市環(huán)保局副局長、黨員干部，楊某是其下級，本市A區(qū)的環(huán)保局長、黨員干部。張某雖不是A區(qū)的環(huán)保局領導，但其利用上級領導機關對下級隸屬機關的支配之權，出于自身新元公司炒股經(jīng)營的個人需要，向下級楊某提出要借用A區(qū)環(huán)保局的排污專項經(jīng)費作周轉資金。楊某明知排污費是專項公款不能借用，但后來又同意出借，并按照張某的意思與民營化工廠廠長郭某商定，由郭某先從A區(qū)環(huán)保局借走500萬元排污費，再將其中的300萬元用“協(xié)議”的形式轉借給新元公司，而張某則將300萬元排污費直接打入股市炒股，造成重大損失，以致案發(fā)時未能歸還，其行為直接觸犯了國家公職人員職務的廉潔性及300萬元公款的占有、使用、收益權。因此本案張某、楊某的行為完全符合上述諸構成要件，應以挪用公款違紀行為認定，且屬于共同違紀。因本案涉及公款數(shù)額巨大，如觸犯刑法，應依法追究其刑事責任。同時，對民營企業(yè)廠長郭某的行為亦應追究相應的責任。