■鄭璐璐 高 平 寧波大學(xué)法學(xué)院

公司在存在有違法經(jīng)營、虛假注冊等違法行為時(shí)，往往被吊銷營業(yè)執(zhí)照。此時(shí)，在公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后而未清算前法人的主體資格是喪失還是受限？這在我國相關(guān)的理論界和實(shí)務(wù)界存在極大矛盾。

一、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照的主體資格問題

當(dāng)前，關(guān)于吊銷營業(yè)執(zhí)照主體資格的爭論，我國學(xué)者主要從傳統(tǒng)民法理論角度出發(fā)，分為以下幾種學(xué)說：第一，企業(yè)終止說。這一觀點(diǎn)認(rèn)為一旦企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照，其主體資格隨即消滅，當(dāng)企業(yè)為法人時(shí)，其法人人格隨即終止，當(dāng)企業(yè)為非法人時(shí)，其企業(yè)主體則不再為法律所承認(rèn)。國家工商行政管理局對此問題所作的一系列批復(fù)均采用了此種觀點(diǎn)。

第二，企業(yè)解散說。企業(yè)解散說即主張吊銷營業(yè)執(zhí)照僅僅引發(fā)商主體的解散，屬于行政解散公司的方式之一，任何一個(gè)由此被宣告解散的商主體，無論是法人還是非法人企業(yè)，其主體資格并不隨即終止或者消滅，喪失的只是開展新的經(jīng)營活動(dòng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。在清算程序未完成之前，法人的主體資格依然存在。

二、商事能力制度引入的必然

1.企業(yè)終止說的檢討

企業(yè)終止說的不足之處比較明顯。首先，從法律規(guī)定來看，企業(yè)法人的設(shè)立和終止，是以工商行政管理部門的登記為標(biāo)志。而吊銷營業(yè)執(zhí)照中的“吊銷”并不等于“注銷”，只要未注銷登記，企業(yè)法人的主體資格就仍然存續(xù)。同時(shí)吊銷營業(yè)執(zhí)照作為一種行政處罰措施，若行政相對人不服，其又以何身份行使復(fù)議權(quán)或訴權(quán)？

其次，否認(rèn)被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)的主體資格將使企業(yè)的財(cái)產(chǎn)與投資者的財(cái)產(chǎn)混同，勢必侵害債權(quán)人或投資者的權(quán)益，這在司法實(shí)踐中是極其有害的。一是會(huì)成為無信企業(yè)逃避債務(wù)，規(guī)避義務(wù)的借口和手段；二是，沖擊法律規(guī)定的公司有限責(zé)任和股東有限責(zé)任的法律基礎(chǔ)。

再次，主張企業(yè)終止說的部分學(xué)者還認(rèn)為清算組可以作為獨(dú)立的民事主體進(jìn)行訴訟。然而無論是民事法律，還是商事法律都沒有確認(rèn)清算組可以作為民商事主體。

2.企業(yè)解散說的檢討

該學(xué)說存在兩方面問題：第一，由于《民法通則》并沒有確認(rèn)非法人企業(yè)獨(dú)立的民事主體地位，而我國民法學(xué)者對這個(gè)問題似乎也是有意無意的回避，故在非法人企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照時(shí)，其民事主體資格的存續(xù)在民事法律上是無法找到依據(jù)的。

第二，該理論既然主張企業(yè)在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后未注銷前仍然具有民事主體資格，同時(shí)又認(rèn)為此時(shí)其民事權(quán)利能力受到限制。此理論認(rèn)為民事主體資格與民事權(quán)利能力是可以分離的。但筆者認(rèn)為兩者是不能分離的，如果認(rèn)為法人的民事權(quán)利能力受目的范圍的限制，那么法人超出其經(jīng)營范圍所為的行為，其已無民事權(quán)利能力，就不是民事主體了。

3.商事能力的構(gòu)建

如前所述，傳統(tǒng)民法當(dāng)中的民事能力理論在解釋被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)的法律地位時(shí)顯得力不從心，將商法中的商事能力概念引入便成為必然。商事能力是國家公權(quán)機(jī)關(guān)依據(jù)法律所認(rèn)可的，是商主體在市場交易過程中享有的一種經(jīng)營能力。商事能力制度可以解決企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，未注銷登記前的主體資格問題。企業(yè)在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后喪失的是商事行為能力，但其商主體的資格仍然存在。這就很好的解決了被吊銷營業(yè)執(zhí)照后企業(yè)的法律地位問題，克服了民法在這一問題上的先天缺陷。

三、商事能力對于企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照的問題解決

1.商事能力的分類

商事能力可以進(jìn)一步分為商事權(quán)利能力和商事行為能力。任何組織和個(gè)人一旦經(jīng)過法律確認(rèn)獲得商主體資格，就具備了平等的從事商事交易的商事權(quán)利能力。至于商事行為能力，筆者認(rèn)為它是指商主體在我國法律認(rèn)可的范圍內(nèi)從事商事活動(dòng)的能力。此種商事行為能力不是以意思能力為基礎(chǔ)的，而是以章程規(guī)定及國家法律所認(rèn)可的商事活動(dòng)的范圍為前提。商事行為能力把商事權(quán)利能力的具體化，是對商事權(quán)利能力的具體指向，決定了不同商事主體的經(jīng)營范圍。

2.商事權(quán)利能力和商事行為能力的表現(xiàn)形式——商事登記和營業(yè)執(zhí)照

我國對商主體成立是實(shí)行強(qiáng)制登記原則，各類經(jīng)營者只有經(jīng)過核準(zhǔn)注冊才能取得經(jīng)營資格，個(gè)人或組織依照商事法律規(guī)范進(jìn)行商事登記、領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照成為商主體，獲得商事權(quán)利能力，即商事登記是商主體取得商事權(quán)利能力的標(biāo)志。

筆者認(rèn)為，由于我國商事主體從事商事活動(dòng)必須在一定經(jīng)營范圍內(nèi)進(jìn)行，而企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照就是其經(jīng)營范圍的體現(xiàn)，所以營業(yè)執(zhí)照上記載的企業(yè)經(jīng)營范圍等事項(xiàng)就是企業(yè)商事行為能力范圍的體現(xiàn)，通過公示營業(yè)執(zhí)照就使相對方明晰其經(jīng)營能力，從這個(gè)角度說，營業(yè)執(zhí)照實(shí)際上是企業(yè)獲得商事行為能力的標(biāo)志。

這樣的體系構(gòu)建，我們可以清晰的看到一個(gè)商事活動(dòng)的過程。商事登記和營業(yè)執(zhí)照分別與商事權(quán)利能力和商事行為能力對應(yīng)起來。商事能力制度解決了企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，未注銷登記前的主體資格問題。吊銷營業(yè)執(zhí)照則是對企業(yè)的商事行為能力的剝奪，意味著其不能再從事營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍內(nèi)的商事活動(dòng)，但商事主體的權(quán)利能力依然存在，它仍然可以憑借其商事權(quán)利能力以自己的名義進(jìn)行清算，參與訴訟，并以自己的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。

[1]樊濤.商事能力制度初探.法學(xué)雜志，2010年第4期

[2]沙迪.商事能力制度重構(gòu).四川大學(xué)，2005年碩士學(xué)位論文

[3]劉曉一.我國企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的商事能力問題研究.法制與社會(huì)，2010年7月

[4]孫強(qiáng).我國商人登記制度之檢討與重構(gòu).創(chuàng)新，2009年12期