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        餐飲承包規(guī)避 大法律風(fēng)險(xiǎn)

        2013-08-16 07:49:00撰文王紅杰
        餐飲世界 2013年10期
        關(guān)鍵詞:當(dāng)家證照發(fā)包方

        撰文_王紅杰

        疏于審查簽約人身份、權(quán)限

        風(fēng)險(xiǎn)描述

        承包協(xié)議的簽約人往往不是發(fā)包人本人。在此,承包人需要尤其注意:究竟誰(shuí)是發(fā)包人?簽約人是以誰(shuí)的名義簽約?是否有合法授權(quán)?

        風(fēng)險(xiǎn)級(jí)別

        重大風(fēng)險(xiǎn)

        有效案例

        北京震東方飯店有限責(zé)任公司與北京雙翔餐飲有限責(zé)任公司合同糾紛上訴案,北京市第二中級(jí)人民法院(2009)二中民終字第21632號(hào):

        2006年1月20日,付國(guó)強(qiáng)作為乙方與盧洪祥代表雙翔公司作為甲方簽訂協(xié)議,約定:甲方提供雙翔公司由乙方承包,乙方提供震東方公司對(duì)其承包行為進(jìn)行擔(dān)保,在乙方承包期間,所發(fā)生的一切債權(quán)債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)。震東方公司作為擔(dān)保方在該協(xié)議上加蓋公章予以確認(rèn)。

        雙翔公司催付承包金后,起訴付國(guó)強(qiáng)承擔(dān)違約責(zé)任,震東方公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。震東方公司抗辯:雙翔公司并不是一審的適格原告,承包協(xié)議書(shū)中沒(méi)有雙翔公司的公章也沒(méi)有法定代表人簽字,承包協(xié)議是盧洪祥作為甲方與付國(guó)強(qiáng)簽署的。但法院最終支持了雙翔公司的訴訟請(qǐng)求。法院兩審均判決:發(fā)包主體是雙翔公司,而簽約人盧洪祥只是受托代理人。

        本案的癥結(jié)在于:沒(méi)有弄清楚發(fā)包主體、合同主體,沒(méi)有明確履約方式。

        風(fēng)險(xiǎn)防范

        在確定承包類型后,要確定發(fā)包人,再核實(shí)簽約人的身份與權(quán)限。

        風(fēng)險(xiǎn)處理

        如果合同約定不明,則需要根據(jù)實(shí)際的產(chǎn)權(quán)人、實(shí)際的履約人來(lái)確定合同主體。

        發(fā)包企業(yè)租賃期限不足

        風(fēng)險(xiǎn)描述

        發(fā)包企業(yè)的物業(yè)租賃期限短,而承包協(xié)議租賃期限長(zhǎng),則承包協(xié)議面臨著租賃到期、承包被迫終止的風(fēng)險(xiǎn)。

        風(fēng)險(xiǎn)級(jí)別

        重大風(fēng)險(xiǎn)

        有效案例

        上海渝龍火鍋餐飲有限公司訴上海忠港餐飲管理有限公司企業(yè)承包合同糾紛案,(2005)盧民二(商)初字第589號(hào):

        因發(fā)包方提供場(chǎng)地及期限的資質(zhì)問(wèn)題,承包方未繼續(xù)履行上述協(xié)議的其余約定并提出終止該協(xié)議?!l(fā)包方未向承包方提供有關(guān)凱城大酒店與興友公司之間合同及興友公司與發(fā)包方之間簽訂的租賃合同(續(xù)),亦未提供其擁有龍水北路871號(hào)底層場(chǎng)地550平方米的權(quán)利憑證……承包方以此理由中止履行涉案承包協(xié)議,系依法行使不安抗辯權(quán),該抗辯理由成立。

        風(fēng)險(xiǎn)處理

        對(duì)于承包協(xié)議中發(fā)包方的承諾,應(yīng)審查是否在其權(quán)限內(nèi)。

        個(gè)體工商戶不能承包經(jīng)營(yíng)

        風(fēng)險(xiǎn)描述

        許多餐飲店的經(jīng)營(yíng)形式是“個(gè)體工商戶”,如果對(duì)“個(gè)體”進(jìn)行承包經(jīng)營(yíng),依照目前的法律體制,法院一般會(huì)認(rèn)為承包無(wú)效。目前唯有個(gè)體不能“承包經(jīng)營(yíng)”。

        風(fēng)險(xiǎn)級(jí)別

        重大風(fēng)險(xiǎn)

        有效案例

        上海草堂雞餐飲管理合作公司與李玉蘭承包經(jīng)營(yíng)權(quán)糾紛上訴案,(2002)滬一中民三(商)終字第416號(hào):

        李某成立了一間“新城食府”,工商性質(zhì)為“個(gè)體工商戶”。1998年上海草堂雞餐飲公司與李某簽訂了“承包協(xié)議”,承包經(jīng)營(yíng)該“新城食府”。之后李某將新城食府交與草堂雞餐飲公司經(jīng)營(yíng),并提供了營(yíng)業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、衛(wèi)生許可證及發(fā)票。后雙方發(fā)生爭(zhēng)議引發(fā)訴訟。

        法院經(jīng)審理認(rèn)為:“(新城食府系)個(gè)體工商戶,其將營(yíng)業(yè)執(zhí)照連同經(jīng)營(yíng)場(chǎng)地交付給草堂雞餐飲公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng),違反了國(guó)家對(duì)個(gè)體工商戶管理的有關(guān)法律規(guī)定,故經(jīng)營(yíng)承包協(xié)議及補(bǔ)充協(xié)議應(yīng)屬無(wú)效。”

        風(fēng)險(xiǎn)防范

        選擇經(jīng)營(yíng)形式時(shí),盡量不要選擇個(gè)體;

        選擇承包對(duì)象時(shí),避免承包個(gè)體工商戶;

        如果必須選擇承包該個(gè)體,則先將個(gè)體工商戶注冊(cè)為私營(yíng)有限公司,再進(jìn)行承包。

        風(fēng)險(xiǎn)處理

        在發(fā)生糾紛的情況下,一般是無(wú)效、返還、賠償損失。

        被發(fā)包企業(yè)證照瑕疵

        風(fēng)險(xiǎn)描述

        證照是餐飲企業(yè)的核心因素;如果證照有瑕疵,比如缺乏必需的證照,或者證照正在辦理過(guò)程中,都會(huì)形成證照的瑕疵風(fēng)險(xiǎn);證照瑕疵一般不會(huì)導(dǎo)致承包合同無(wú)效,執(zhí)法、司法部門(mén)對(duì)于證照瑕疵一般持“寬容”的態(tài)度,只要積極辦理,一定時(shí)限內(nèi)可以辦到就行;但是有個(gè)別的證照,如果無(wú)法辦理,則將導(dǎo)致無(wú)法營(yíng)業(yè),承包協(xié)議被迫終止。

        運(yùn)用SPSS對(duì)體系中具體的7個(gè)影響因素進(jìn)行相關(guān)性分析,找出影響網(wǎng)購(gòu)客戶物流配送滿意度的3個(gè)顯著影響因素,相關(guān)性的分析結(jié)果證明網(wǎng)購(gòu)物流影響因素指標(biāo)體系的有效性。物流配送價(jià)格、物流配送時(shí)間、物流配送完好性仍還存在很多的問(wèn)題,要想改進(jìn)這三個(gè)方面就需要降低物流配送服務(wù)價(jià)格、減少物流配送時(shí)間和提高物流配送商品的完好率,有利于提高網(wǎng)購(gòu)物流配送客戶滿意度。

        風(fēng)險(xiǎn)級(jí)別

        重大風(fēng)險(xiǎn)

        有效案例

        上海盛強(qiáng)餐飲有限公司與李某等企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)合同糾紛,(2010)滬二中民四(商)終字第533號(hào):

        2009年8月14日,盛強(qiáng)公司向食品監(jiān)督部門(mén)承諾不從事生食海產(chǎn)品(不制作刺身等)。8月28日,李某、王某與盛強(qiáng)公司簽訂經(jīng)營(yíng)承包合同約定,盛強(qiáng)公司將“KD528BAR”及“初芳日本料理店”承包給李某、王某經(jīng)營(yíng);9月20日,李某、王某開(kāi)張經(jīng)營(yíng),制作并經(jīng)營(yíng)刺身。10月27日,因涉嫌違反《中華人民共和國(guó)食品安全法》有關(guān)條款,上海市食品藥品監(jiān)督管理局靜安分局通知盛強(qiáng)公司(由李某、王某代為前往)談話,但未處罰。10月31日,李某、王某向盛強(qiáng)公司發(fā)函稱,由于盛強(qiáng)公司的原因,兩店開(kāi)張近兩個(gè)月來(lái)一直未正常營(yíng)業(yè),要求解除合同。

        法院經(jīng)審理認(rèn)為:按照通常理解,日本料理是日本菜肴的意思,刺身是日本料理的主要特色之一。承包合同中明確李某、王某經(jīng)營(yíng)日本料理店,盛強(qiáng)公司在此前已向食品監(jiān)督部門(mén)承諾不從事生食海產(chǎn)品(不制作刺身等),并明知領(lǐng)取餐飲服務(wù)許可證不含生食海產(chǎn)品的許可,滿足不了李某、王某經(jīng)營(yíng)日本料理店的全部需求,盛強(qiáng)公司應(yīng)對(duì)合同不能正常履行承擔(dān)主要的責(zé)任。

        風(fēng)險(xiǎn)防范

        首先需要了解餐飲企業(yè),然后對(duì)于餐飲企業(yè)所需的各種證照一一審查。

        對(duì)于正在辦理過(guò)程中的證照,應(yīng)當(dāng)評(píng)估其辦理的可能性、期限等,并對(duì)可能的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行約定。

        風(fēng)險(xiǎn)處理

        合同一般有效,但是可以主張合同落空或者違約。

        忽視企業(yè)的年檢義務(wù)

        風(fēng)險(xiǎn)描述

        風(fēng)險(xiǎn)級(jí)別

        重大風(fēng)險(xiǎn)

        有效案例

        廈門(mén)海味大酒樓與林志斌承包合同糾紛案,(2002)思經(jīng)初字第142號(hào):

        (被承包酒樓)從2000年起未依法進(jìn)行企業(yè)年檢,導(dǎo)致承包人無(wú)法正常招工用工,嚴(yán)重影響經(jīng)營(yíng)……法院認(rèn)為,(發(fā)包人)從2000年起未依法進(jìn)行企業(yè)年檢,并可能對(duì)承包經(jīng)營(yíng)活動(dòng)造成不良影響的問(wèn)題,因(承包人)未能舉證證明其損失并提起反訴,本案不予以處理,可另行主張權(quán)利。

        風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防

        具體約定維護(hù)證照完整的義務(wù),并具體約定違約后果。

        風(fēng)險(xiǎn)處理

        由于法律環(huán)境的不同,對(duì)于無(wú)照經(jīng)營(yíng),并不一定會(huì)影響到企業(yè)經(jīng)營(yíng),而且有影響時(shí),該影響大小舉證很難,所以需要在合同中對(duì)于違反該義務(wù)的法律后果進(jìn)行約定。

        轉(zhuǎn)包時(shí)一包違約,殃及二包

        風(fēng)險(xiǎn)描述

        在轉(zhuǎn)包的情況下,存在兩個(gè)承包的法律關(guān)系,姑且稱之為“一包”和“二包”。一包發(fā)生違約等糾紛后,如果約定不當(dāng),就會(huì)影響到二包的履行。

        風(fēng)險(xiǎn)級(jí)別

        重大風(fēng)險(xiǎn)

        有效案例

        上海富麗華實(shí)業(yè)總公司訴潘立莊等承包合同糾紛,(1998)滬一中經(jīng)終字第997號(hào):

        樂(lè)添興酒樓系上訴人下屬企業(yè),于1992年5月20日由被上訴人海翔公司向上訴人承包后轉(zhuǎn)包給潘立莊。因被上訴人海翔公司拖欠上訴人承包費(fèi)用,盧灣區(qū)人民法院判決終止上訴人與被上訴人海翔公司的承包合同,并由海翔公司支付上訴人承包費(fèi)用、違約金及訴訟費(fèi)用計(jì)人民幣77706元。

        風(fēng)險(xiǎn)防范

        確定一包有權(quán)轉(zhuǎn)包;與原發(fā)包方簽署協(xié)議,一包違約不破二包,或者“二包有權(quán)直接將承包方交予發(fā)包方”。

        風(fēng)險(xiǎn)處理

        申請(qǐng)別除權(quán),將屬于二包的財(cái)產(chǎn)分析出來(lái);起訴要求一包賠償損失;如果發(fā)包方接收部分裝修等利益,要求發(fā)包方支付相應(yīng)對(duì)價(jià)。

        承包方控制被承包公司

        風(fēng)險(xiǎn)描述

        承包協(xié)議的發(fā)包方本為被承包公司;為便于經(jīng)營(yíng),承包人要求將被承包公司的法定代表人變更為其自身;如此一來(lái),如果承包協(xié)議發(fā)生糾紛,被承包公司將被承包人控制而無(wú)法向承包人主張權(quán)益。

        風(fēng)險(xiǎn)級(jí)別

        重大風(fēng)險(xiǎn)

        有效案例

        宋青彬等與上海智富酒家企業(yè)承包合同糾紛上訴案,(2008)滬二中民三(商)終字第163號(hào):

        簽訂《酒店承包協(xié)議書(shū)》后,智富酒家公章交給了承包人宋青彬,后承包人涉嫌以該公章、智富酒家的名義與自己簽訂《協(xié)議書(shū)》,并聲稱是智富酒家自愿與其簽訂,且財(cái)產(chǎn)移交手續(xù)上蓋的公章均為承包人私自所蓋。

        單方提出解除合同不等于解約

        風(fēng)險(xiǎn)描述

        單方提出解除合同,是一種要約行為,并不產(chǎn)生單方解約的違約效果。

        風(fēng)險(xiǎn)級(jí)別

        重大風(fēng)險(xiǎn)

        有效案例

        上海金超餐飲有限公司與上海小當(dāng)家餐飲管理有限公司企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)合同糾紛上訴案,(2005)滬二中民三(商)終字第324號(hào):

        小當(dāng)家公司與金超公司簽訂《合作協(xié)議》一份,雙方合作經(jīng)營(yíng)“吉慶有魚(yú)”酒店。合作期間,金超公司向小當(dāng)家公司發(fā)出書(shū)面通知,要求提前終止《合作協(xié)議》,小當(dāng)家公司未給予書(shū)面答復(fù)。金超公司停止支付承包費(fèi),小當(dāng)家公司登報(bào)重新招商。后來(lái),小當(dāng)家公司主張金超公司違約。

        法院審理認(rèn)為:金超公司向小當(dāng)家公司單方面提出提前終止協(xié)議要求后,雙方未訂立有關(guān)解除合同及善后事宜的協(xié)議,小當(dāng)家公司登報(bào)招商行為并不必然推斷出小當(dāng)家公司已作出同意終止合同的意思表示。金超公司理應(yīng)在得到小當(dāng)家公司明確的意思表示,并與小當(dāng)家公司訂立解除協(xié)議后才能停止履行付款義務(wù)。在雙方尚未就合同解除達(dá)成一致意見(jiàn)的情況下,雙方仍應(yīng)按原合同履行。因此金超公司違約。

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