徐 進(jìn)

（新華報(bào)業(yè)傳媒集團(tuán) 法務(wù)審計(jì)部，江蘇 南京 210000）

一、引言

代履行，又稱(chēng)代執(zhí)行，是一種間接強(qiáng)制執(zhí)行方法，當(dāng)義務(wù)人不履行法定的或者具體行政行為所確立的可代替作為義務(wù)時(shí)，行政主體或第三人可代為履行，并向義務(wù)人征收必要費(fèi)用。［1］171這一制度最早見(jiàn)諸德國(guó)1883年《聯(lián)邦一般行政法》。二戰(zhàn)后，隨著尊重人權(quán)原則更深層次的貫徹以及行政強(qiáng)制執(zhí)行方法多樣化的趨勢(shì)，日本率先制定了《行政代執(zhí)行法》。有學(xué)者指出，代履行的廣泛運(yùn)用體現(xiàn)了行政強(qiáng)制執(zhí)行方式由單一方式轉(zhuǎn)向多樣方式，是干預(yù)行政領(lǐng)域引入“公私伙伴關(guān)系”模式的結(jié)果［2］26，我國(guó)現(xiàn)行《行政強(qiáng)制法》第四章“行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行程序”第三節(jié)專(zhuān)節(jié)規(guī)范了代履行制度。但在一些細(xì)節(jié)上有待完善之處。

二、代履行的履行主體和適用條件

《行政強(qiáng)制法》第50條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)依法作出要求當(dāng)事人履行排除妨礙、恢復(fù)原狀等義務(wù)的行政決定，當(dāng)事人逾期不履行，經(jīng)催告仍不履行，其后果已經(jīng)或者將危害交通安全、造成環(huán)境污染或者破壞自然資源的，行政機(jī)關(guān)可以代履行，或者委托沒(méi)有利害關(guān)系的第三人代履行?！钡?2條規(guī)定：“需要立即清除道路、河道、航道或者公共場(chǎng)所的遺灑物、障礙物或者污染物，當(dāng)事人不能清除的，行政機(jī)關(guān)可以決定立即實(shí)施代履行?！笨梢?jiàn)，代履行的履行主體既包括當(dāng)事人，也包括沒(méi)有利害關(guān)系的第三人。但該第三人必須取得行政機(jī)關(guān)的行政委托才可以代義務(wù)人履行。在代履行制度的發(fā)展歷史上，行政機(jī)關(guān)是否可以享有代履行權(quán)，是一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。1883年德國(guó)《聯(lián)邦一般行政法》規(guī)定：“執(zhí)行機(jī)關(guān)可以委托他人完成該（執(zhí)行）任務(wù)”，但執(zhí)行機(jī)關(guān)自身不得代為履行。而日本1900年《行政執(zhí)行法》卻賦予了行政機(jī)關(guān)自己代為履行的權(quán)力?，F(xiàn)行《行政代執(zhí)行法》予以繼承，稱(chēng)：“該行政機(jī)關(guān)可以做出義務(wù)人本人應(yīng)該依法作出的行為或使第三者做出這種行為?！蹦敲矗烤剐姓C(jī)關(guān)自身可否作為代履行的履行主體呢？有學(xué)者認(rèn)為：“代履行人應(yīng)當(dāng)局限于沒(méi)有利害關(guān)系的相關(guān)組織（即第三人）。在緊急情況下行政機(jī)關(guān)可以履行，此時(shí)已由代履行轉(zhuǎn)化為直接強(qiáng)制執(zhí)行?！保?］筆者贊同這種觀點(diǎn)。行政機(jī)關(guān)代替行為人履行義務(wù)，如排除妨礙、拆除違建等等，其在本質(zhì)上已經(jīng)形成了一個(gè)行政強(qiáng)制執(zhí)行行為，并且，雖然代履行在理論上為間接執(zhí)行行為，但關(guān)于行政強(qiáng)制執(zhí)行中的直接執(zhí)行與間接執(zhí)行如何區(qū)分、區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)并不十分明確。只不過(guò)“間接強(qiáng)制是力促執(zhí)行人履行義務(wù)，而直接強(qiáng)制則是以實(shí)力直接達(dá)于義務(wù)人的人身或財(cái)產(chǎn)而使義務(wù)內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)?！保?］164嚴(yán)格按此標(biāo)準(zhǔn)來(lái)區(qū)分的話，筆者認(rèn)為以行政機(jī)關(guān)為代履行人的“代履行”應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是行政強(qiáng)制為宜。此外，針對(duì)受委托的第三人代為履行，應(yīng)當(dāng)加以“有相關(guān)資質(zhì)”這一約束條件。

代履行實(shí)施的前提條件，與各國(guó)立法例相比較，我國(guó)立法是比較嚴(yán)苛的?！缎姓?qiáng)制法》第50條和第52條對(duì)代履行的適用范圍作出了限制。這與德、奧、日等國(guó)的立法例略有不同。他們將包括代履行在內(nèi)的間接執(zhí)行作為直接執(zhí)行的先決條件，因而沒(méi)有設(shè)定代履行的條件。日本僅有“明顯違反公共利益”這一個(gè)總括性限定條件。筆者認(rèn)為，在我國(guó)強(qiáng)制執(zhí)行法當(dāng)中，代履行是作為強(qiáng)制執(zhí)行的手段之一而使用的，因而應(yīng)當(dāng)予以必要的限制。

三、代履行的程序

《行政強(qiáng)制法》第51條規(guī)范了代履行的程序。首先，代履行前應(yīng)當(dāng)送達(dá)決定書(shū)。在代履行3日之前，還應(yīng)當(dāng)催告當(dāng)事人履行，如果當(dāng)事人履行的，則停止代履行。并且，在代履行過(guò)程中，作出決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)派員到場(chǎng)監(jiān)督。代履行完畢后，行政機(jī)關(guān)到場(chǎng)監(jiān)督的工作人員、代履行人和當(dāng)事人或者見(jiàn)證人還應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行文書(shū)上簽名或者蓋章。但一般而言，按照德、日等國(guó)的立法例，行政機(jī)關(guān)在代履行（代執(zhí)行）的決定作出后，開(kāi)始執(zhí)行前，還應(yīng)對(duì)代履行義務(wù)人履行“告誡”的義務(wù)?！案嬲]”的內(nèi)容，則是代執(zhí)行的宗旨。在義務(wù)人接到告誡，到指定的期限仍然不履行時(shí)，行政機(jī)關(guān)復(fù)以“代執(zhí)行令書(shū)”，把要行使代執(zhí)行的時(shí)間、地點(diǎn)、為代執(zhí)行而派遣的執(zhí)行負(fù)擔(dān)人的姓名以及代執(zhí)行所需費(fèi)用估計(jì)的概算額通知義務(wù)人。唯獨(dú)“特殊或危險(xiǎn)的情況下”除外?？梢?jiàn)，我國(guó)代履行程序設(shè)計(jì)的是“通知加催告”模式，和國(guó)外“告誡加通知”的模式存在差異。并且我國(guó)催告適用的時(shí)間較短（代履行三日前）。因此，在代履行過(guò)程中，對(duì)作出決定的行政機(jī)關(guān)課以較多的義務(wù)，以保護(hù)代履行義務(wù)人的合法權(quán)益，限制并預(yù)防行政機(jī)關(guān)的權(quán)力濫用。

值得討論的是我國(guó)《行政強(qiáng)制法》是否有必要引入告誡程序。有學(xué)者指出，國(guó)外立法例中的告誡，指的是義務(wù)人不履行其義務(wù)時(shí)，行政主體將擬代執(zhí)行的強(qiáng)制措施告知義務(wù)人，使其明了不履行義務(wù)所帶來(lái)的不利后果，以督促義務(wù)人自動(dòng)履行。并且指出，在《行政強(qiáng)制法》出臺(tái)之前的相關(guān)立法例中，告誡往往采取了“責(zé)令限期……”等命令性、強(qiáng)行性規(guī)范。因此，有必要引入告誡程序，以代替“責(zé)令限期……”這樣的強(qiáng)行性規(guī)范要求。［1］171此有必要引入告誡程序。但正如前文所述，告誡程序僅僅是通知程序前的一個(gè)前置步驟，起到的是提醒的作用，在這一點(diǎn)上與我國(guó)《行政強(qiáng)制法》上的催告較相類(lèi)似。因此，部分單行法上的“責(zé)令限期整改”等等條文，筆者認(rèn)為其性質(zhì)系屬《行政強(qiáng)制法》上的通知，而非學(xué)理上的告誡。

此外，代履行的實(shí)質(zhì)意義，在于將具體行政行為所確定的義務(wù)，在其實(shí)現(xiàn)的過(guò)程中遇到的難題予以簡(jiǎn)化。而這一“難題”便是義務(wù)人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)而不履行，或憑義務(wù)人的力量無(wú)法履行。簡(jiǎn)化的方法，就是由行政機(jī)關(guān)自己或請(qǐng)他人來(lái)代替義務(wù)人履行，并將行政機(jī)關(guān)要求義務(wù)人履行義務(wù)轉(zhuǎn)化為要求義務(wù)人支付相應(yīng)的費(fèi)用。［3］170從這一點(diǎn)上來(lái)看，如果在我國(guó)現(xiàn)有的“通知加催告”模式之上再加入告誡程序，是不符合設(shè)立代履行制度的效率原則的。因此筆者認(rèn)為沒(méi)有必要在現(xiàn)有的模式下再引入告誡程序。

四、代履行產(chǎn)生的法律效果

行政代履行產(chǎn)生的法律效果直接關(guān)涉到行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)、行政決定義務(wù)人和第三人的利益關(guān)系。一般地說(shuō)，只要代履行履行完畢，就應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生義務(wù)人已履行其義務(wù)的效果。行政機(jī)關(guān)即不得再以任何理由對(duì)義務(wù)人予以法律上的非難。

有兩個(gè)問(wèn)題值得討論。其一，如果代履行履行人（無(wú)論行政機(jī)關(guān)還是受委托的第三人），因過(guò)錯(cuò)而損害了義務(wù)人的利益，那么義務(wù)人可以通過(guò)哪些渠道獲得救濟(jì)？首先，如果代履行人為行政機(jī)關(guān)，那么依照《行政強(qiáng)制法》第8條，行政相對(duì)人有申請(qǐng)復(fù)議、提起訴訟和要求賠償?shù)臋?quán)利。并且對(duì)行政強(qiáng)制而引起的賠償實(shí)行的是違法原則，即因行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施代履行而受到損害的，義務(wù)人才有權(quán)依法要求賠償。然而2010年4月29日修訂公布的《國(guó)家賠償法》卻不再規(guī)定行政賠償上的違法原則：“……有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利?！倍拔囊逊治龃男屑热粚儆陂g接強(qiáng)制，那么行政機(jī)關(guān)直接代履行應(yīng)當(dāng)視為行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)。因此，只要符合《國(guó)家賠償法》中規(guī)定的侵犯代履行義務(wù)人人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的情形，義務(wù)人就有權(quán)依照《國(guó)家賠償法》來(lái)取得賠償。筆者認(rèn)為，《行政強(qiáng)制法》第8條所規(guī)定的“因行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政強(qiáng)制受到損害……”中的“違法”二字應(yīng)當(dāng)理解為包括違反《國(guó)家賠償法》在內(nèi)的法律規(guī)范，因此，筆者認(rèn)為只要行政機(jī)關(guān)在代履行的實(shí)施過(guò)程中因發(fā)生了《國(guó)家賠償法》中所規(guī)定的情形而致義務(wù)人以損害，那么就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第二是代履行產(chǎn)生的費(fèi)用問(wèn)題?！缎姓?qiáng)制法》規(guī)定：“代履行的費(fèi)用按照成本合理確定，由當(dāng)事人承擔(dān)。但是，法律另有規(guī)定的除外?！惫P者認(rèn)為，代履行的主體為行政機(jī)關(guān)的，代履行費(fèi)用為行政機(jī)關(guān)與義務(wù)人之間的公法關(guān)系；而代履行人為行政機(jī)關(guān)委托的第三人的，則行政機(jī)關(guān)與該第三人之間成立私法合同關(guān)系，而與義務(wù)人之間成立公法關(guān)系。也就是說(shuō)，無(wú)論在何種情況下，代履行的費(fèi)用應(yīng)由義務(wù)人向行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。對(duì)于行政法上財(cái)產(chǎn)給付義務(wù)的履行，行政機(jī)關(guān)可以強(qiáng)制執(zhí)行或者依法直接申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。第三人墊付了相關(guān)費(fèi)用后可以基于私法合同關(guān)系向行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求，但不得以代履行費(fèi)用的名義直接向義務(wù)人提出請(qǐng)求。值得探討的問(wèn)題是，當(dāng)義務(wù)人資不抵債時(shí)，因代履行而產(chǎn)生的費(fèi)用與其他公法上或者私法上的債權(quán)沖突應(yīng)當(dāng)如何處理？現(xiàn)行法律對(duì)此沒(méi)有規(guī)定。有學(xué)者指出，美國(guó)一些州的環(huán)境立法規(guī)定，對(duì)可治理的被污染不動(dòng)產(chǎn)的代治理費(fèi)應(yīng)優(yōu)先于一切擔(dān)保債權(quán)受償。但也有學(xué)者指出，只有那些為保護(hù)公眾免受即刻的環(huán)境損害而花費(fèi)的必要代治理費(fèi)才能享有超級(jí)優(yōu)先權(quán)的地位，其他情況下的代治理費(fèi)只能作為一般的無(wú)擔(dān)保債券對(duì)待。［4］筆者認(rèn)為，在未來(lái)的立法設(shè)計(jì)中，可以視具體情況確定代履行費(fèi)用的優(yōu)先等級(jí)。

五、結(jié)論

通過(guò)前文分析可以看出，代履行制度發(fā)展到今天，代表著公法領(lǐng)域與私法領(lǐng)域相協(xié)作模式實(shí)現(xiàn)的可能性。行政執(zhí)行未來(lái)的發(fā)展趨勢(shì)，亦是由純粹的政府主導(dǎo)型向政府、社會(huì)協(xié)作型轉(zhuǎn)變。進(jìn)一步完善這一制度，對(duì)減少因行政強(qiáng)制執(zhí)行而引發(fā)的種種不和諧因素，促進(jìn)整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定，具有現(xiàn)實(shí)意義。

［1］胡建淼.行政強(qiáng)制法研究［M］.北京：法律出版社，2003.

［2］李大勇，李瀟吟.公私合作背景下的代履行——以行政強(qiáng)制法草案相關(guān)條文為分析對(duì)象［J］.陜西行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2011（5）.

［3］傅士成.行政強(qiáng)制研究［M］.北京：法律出版社，2001.

［4］肖澤晟.論行政強(qiáng)制執(zhí)行中債權(quán)沖突的處理［J］.法商研究，2011（3）.