賈顏如

（甘肅建筑職業(yè)技術(shù)學(xué)院，甘肅 蘭州730050）

一、違法建筑的幾種定義及其缺陷

（一）違法建筑的幾種定義

違法建筑的定義，目前法學(xué)界有著不同的觀點(diǎn)，具有代表性的大概有以下三種：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“違法建筑是指經(jīng)規(guī)劃行政主管部門審查，確認(rèn)為妨礙了社會(huì)公共利益或不符合城鄉(xiāng)整體規(guī)劃，且未辦理建筑用地許可證和建設(shè)工程許可證而處于不合法狀態(tài)并應(yīng)予以拆除的建筑物、構(gòu)筑物和其它設(shè)施?！保?］

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：“違法建筑是指不符合城鄉(xiāng)整體規(guī)劃、土地利用整體規(guī)劃，或者未辦理或者超越建設(shè)用地規(guī)劃許可，建筑工程規(guī)劃許可進(jìn)行建設(shè)而處于不法狀態(tài)的建筑。”［2］

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：“違法建筑是指，應(yīng)經(jīng)而未經(jīng)規(guī)劃許可、建設(shè)用地許可和建筑工程施工許可，并發(fā)給許可證（或批準(zhǔn)書），或雖經(jīng)許可，但不按許可條件建造的建筑物?！保?］

以上幾種觀點(diǎn)，對(duì)違法建筑的定義在內(nèi)涵和外延上不盡相同。第一、第二種觀點(diǎn)對(duì)違法建筑定義的側(cè)重點(diǎn)雖有所不同，但都是從建設(shè)單位有無(wú)辦理建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證，以及建筑是否符合城鄉(xiāng)整體規(guī)劃的角度去定義的。與第二種觀點(diǎn)相比較，第一種觀點(diǎn)范圍更狹窄，其將違法建筑僅僅限定在由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門確認(rèn)且應(yīng)當(dāng)拆除的建筑物與構(gòu)筑物和其它設(shè)施這一范圍內(nèi)。第三種觀點(diǎn)是在第二種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，對(duì)違法建筑的范圍有所擴(kuò)大，即把未取得建筑施工許可證以及雖取得了建筑施工許可但不按許可條件建造的建筑也納入了定義范圍。

（二）幾種定義的共同缺陷

上述違法建筑的幾種定義，只從城鄉(xiāng)規(guī)劃的實(shí)施及工程建設(shè)是否進(jìn)行了施工許可等方面陳述，都不夠全面，其有一些共同缺陷，概括起來(lái)主要有兩點(diǎn)。

一是對(duì)相關(guān)行政官員違法許可的建筑未納入違法建筑的范疇。這里所說(shuō)的相關(guān)行政官員違法許可，主要是指城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門的官員違反法律向建設(shè)單位核發(fā)建設(shè)用地及建設(shè)工程許可證的行為，或者建設(shè)行政主管部門違法核發(fā)建筑工程施工許可證的行為。將相關(guān)行政官員違法許可的建筑排除在違法建筑之外，其結(jié)果是，只要建設(shè)單位取得了相關(guān)的建設(shè)用地許可、規(guī)劃許可及施工許可，不論其取得的相關(guān)證件與法律、法規(guī)是否符合，有無(wú)采取行賄等違法方式，若按照許可的權(quán)限去建，都屬于合法建筑。這嚴(yán)重削弱了法律對(duì)權(quán)力的約束，使城鄉(xiāng)規(guī)劃得不到真正的實(shí)施，給相關(guān)行政官員權(quán)力尋租、官商勾結(jié)留下了巨大的空隙。

二是對(duì)工程實(shí)體質(zhì)量不符合相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定及安全標(biāo)準(zhǔn)的建筑未納入違法建筑的范疇。工程質(zhì)量有廣義與狹義之分。廣義的工程質(zhì)量不僅包括工程的實(shí)體質(zhì)量，還包括形成實(shí)體質(zhì)量的工作質(zhì)量。［4］狹義的工程質(zhì)量是指工程的實(shí)體質(zhì)量，反映建筑工程滿足相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定或合同約定的要求，包括其在安全、使用功能及其耐久性能、環(huán)境保護(hù)等方面所有明顯的隱含能力的特性總和。這里主要針對(duì)狹義的工程質(zhì)量即工程的實(shí)體質(zhì)量而言。在我國(guó)推進(jìn)城市化建設(shè)的過(guò)程中，過(guò)分追求速度和利益，大量質(zhì)量不合格的建筑被建起來(lái)，嚴(yán)重威脅著人們的生命及財(cái)產(chǎn)安全。在目前建筑法律實(shí)踐中，將工程實(shí)體質(zhì)量不符合相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的建筑只是以工程質(zhì)量問(wèn)題加以追究責(zé)任，有些甚至等到出現(xiàn)質(zhì)量事故后才開始追究，這于情于理于法都是說(shuō)不通的。工程質(zhì)量直接關(guān)系到社會(huì)公眾的利益和社會(huì)安全，實(shí)體質(zhì)量不符合相關(guān)安全標(biāo)準(zhǔn)的建筑的危害性眾所周知。而在學(xué)術(shù)界，將工程實(shí)體質(zhì)量不符合相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定及安全標(biāo)準(zhǔn)的建筑排除在違法建筑范疇之外，可以說(shuō)是缺乏良知。

二、違章建筑、違法建筑混用的弊端

違章建筑是個(gè)歷史的概念，在我國(guó)《城市規(guī)劃法》頒布之前，規(guī)范我國(guó)工程建設(shè)領(lǐng)域的法律正處于起步階段，相關(guān)的法律法規(guī)還沒(méi)出臺(tái)，當(dāng)時(shí)依政府部門的相關(guān)規(guī)章處理違章建筑，因而稱為違章建筑。從1989年12月我國(guó)頒布了《城市規(guī)劃法》以來(lái)，我國(guó)在規(guī)范工程建設(shè)方面的法律法規(guī)不斷完善，違法建筑的概念也應(yīng)運(yùn)而生，從此進(jìn)入了違章建筑與違法建筑混用的階段。目前，在我國(guó)法學(xué)界及執(zhí)法實(shí)踐中，仍然存在著違章建筑與違法建筑混用的情形。

（一）對(duì)違章建筑與違法建筑關(guān)系的兩種看法

一種看法認(rèn)為，違章建筑與違法建筑含義是相同的，持這種看法的，可分為三種情況：有人認(rèn)為，在這兩個(gè)概念含義相同的情況下，用違章建筑比較好，法學(xué)界好多學(xué)者用的是違章建筑；有人認(rèn)為，用違法建筑較好，如蔣拯在《違法建筑定義問(wèn)題研究》一文中，認(rèn)為應(yīng)該用違法建筑［3］162；還有人認(rèn)為，用違章建筑或者違法建筑都無(wú)所謂，有時(shí)用違章建筑，有時(shí)用違法建筑，比較隨意。

另一種看法認(rèn)為，“違法建筑是指違反法律、法規(guī)而建造的建筑物、構(gòu)筑物。而違章建筑是指違反包括法律在內(nèi)的各種制度規(guī)定的建筑物和構(gòu)筑物，它不僅包括違反法律、法規(guī)的規(guī)定所所建造的建筑物、構(gòu)筑物，還包括違反法律、法規(guī)之外的行政規(guī)章和各種制度之規(guī)定所造成的建筑物、構(gòu)筑物。因此，我們從邏輯上明確二者是包容關(guān)系?！保?］現(xiàn)實(shí)中持這種看法的較多。

（二）違章建筑與違法建筑混用的弊端

在上述兩種看法中，若按照第一種看法，即違章建筑與違法建筑含義是相同的，則現(xiàn)實(shí)中甲學(xué)者用“違章建筑”，乙學(xué)者卻用“違法建筑”，此處用“違章建筑”，彼處又用“違法建筑”，此時(shí)用“違章建筑”，彼時(shí)用違法建筑，這樣混亂使用兩個(gè)概念會(huì)給法學(xué)理論研究以及法律實(shí)踐帶來(lái)諸多不便。

若按照第二種看法，即將違章建筑與違法建筑歸結(jié)為包容關(guān)系的，其弊端在兩個(gè)方面最為突出。其一，這種觀點(diǎn)違背了我國(guó)《立法法》關(guān)于法律位階的相關(guān)規(guī)定。《中華人民共和國(guó)立法法》第七十一條第二款規(guī)定：“部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)?！薄读⒎ǚā返谄呤龡l規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)、制定規(guī)章?！钡谄呤艞l規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章?！薄靶姓ㄒ?guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！钡诎耸畻l第一款規(guī)定：“地方法規(guī)的效力高于本及和下級(jí)地方政府規(guī)章?！庇纱丝梢?jiàn)，國(guó)務(wù)院部門規(guī)章、地方規(guī)章及各級(jí)政府出臺(tái)的其他的各種制度不能超越國(guó)家的法律、行政法規(guī)及地方法規(guī)。據(jù)此可以邏輯上推斷，違反了各種規(guī)章及政府相關(guān)制度的建筑必然違反了相關(guān)建筑法律及法規(guī)的規(guī)定，從本質(zhì)上也是違法建筑。而認(rèn)為違章建筑與違法建筑是包容關(guān)系者，是將違反了政府部門規(guī)章、地方規(guī)章及政府相關(guān)部門各種紅頭文件的建筑排除在違法建筑之外的，從而將二者并列起來(lái)，所犯的邏輯錯(cuò)誤是明顯的，即將政府部門規(guī)章、地方規(guī)章及政府相關(guān)部門的各種紅頭文件凌駕于國(guó)家法律、法規(guī)之上，這就毫無(wú)依據(jù)地?cái)U(kuò)大了各級(jí)政府的立法權(quán)，給政府相關(guān)部門在執(zhí)法過(guò)程中濫用權(quán)力大開方便之門。其二，這種觀點(diǎn)也導(dǎo)致了執(zhí)法及司法的混亂。政府相關(guān)部門在執(zhí)法過(guò)程中，依據(jù)一些其本身違反建筑法律、法規(guī)的部門規(guī)章、地方規(guī)章及各種紅頭文件，將一些合乎國(guó)家法律、法規(guī)的建筑作為“違章建筑”進(jìn)行強(qiáng)拆，侵犯了建筑所有者的利益，引發(fā)社會(huì)不滿，在一些地方出現(xiàn)了抗強(qiáng)拆的群體性事件，嚴(yán)重?fù)p害了政府公信力。在司法實(shí)踐中，也有一些律師在辯護(hù)時(shí)嚴(yán)格區(qū)分違章建筑與違法建筑，認(rèn)為若是違章建筑，強(qiáng)制拆除后政府要賠償，若是違法建筑，就不用賠償了，有的法官采納律師的辯護(hù)意見(jiàn)而區(qū)分判決，有的法官并未采納辯護(hù)意見(jiàn)而未區(qū)分判決。概念的混亂導(dǎo)致了司法實(shí)踐的混亂，使同類案件有不同的法律后果，嚴(yán)重?fù)p害了司法權(quán)威性。

違章建筑是一個(gè)歷史概念，隨著我國(guó)《城市規(guī)劃法》頒布，我國(guó)在規(guī)范工程建筑方面的法律法規(guī)已經(jīng)比較完善。目前建筑法律淵源包括憲法、建筑法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、部門規(guī)章、地方規(guī)章等，對(duì)違反了建筑法律、法規(guī)、部門規(guī)章、地方規(guī)章及政府各項(xiàng)制度的建筑物、構(gòu)筑物，稱之以“違法建筑”更能準(zhǔn)確地反映其本質(zhì)。讓“違章建筑”這一概念退出歷史舞臺(tái)而代之以“違法建筑”，也反映了我國(guó)建筑立法體系基本建立的這一事實(shí)。

三、違法建筑定義應(yīng)包含的內(nèi)容

（一）未辦理建設(shè)用地規(guī)劃許可證及建設(shè)工程規(guī)劃許可證的建筑

建設(shè)用地規(guī)劃許可證及建設(shè)工程規(guī)劃許可證是城鄉(xiāng)規(guī)劃部門依據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃對(duì)工程建設(shè)進(jìn)行規(guī)劃管理的具體措施，也是城鄉(xiāng)規(guī)劃實(shí)施的主要方式。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的相關(guān)規(guī)定，建設(shè)用地規(guī)劃許可證是城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門依法核發(fā)給建設(shè)單位用地的法律憑證，其主要內(nèi)容包括建設(shè)項(xiàng)目的用地面積及范圍等。建設(shè)工程規(guī)劃許可證是城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門依法核發(fā)給建設(shè)單位的確認(rèn)其建設(shè)項(xiàng)目符合城鄉(xiāng)規(guī)劃要求的法律憑證，其主要內(nèi)容包括建設(shè)用地項(xiàng)目名稱、位置、宗地號(hào)以及子項(xiàng)目名稱、建筑性質(zhì)、棟數(shù)、層數(shù)、結(jié)構(gòu)類型等。

若建設(shè)單位未依法申請(qǐng)辦理建設(shè)用地規(guī)劃許可證及建設(shè)工程規(guī)劃許可證，其建設(shè)項(xiàng)目便脫離了我國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃的管理制度，使其處于是否符合城鄉(xiāng)整體規(guī)劃、土地利用整體規(guī)劃的不確定狀態(tài)，在程序和實(shí)體上都是不合法的。如果該建筑在實(shí)質(zhì)上不符合城鄉(xiāng)整體規(guī)劃、土地利用整體規(guī)劃，而又未辦理設(shè)用地規(guī)劃許可證及建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，屬于違法建筑；如果該建設(shè)項(xiàng)目實(shí)質(zhì)上符合城鄉(xiāng)整體規(guī)劃、土地利用整體規(guī)劃，只是存在未辦理設(shè)用地規(guī)劃許可證及建設(shè)工程規(guī)劃許可證的程序缺陷，同樣是違法建筑。

（二）辦理了建設(shè)用地規(guī)劃許可證及建設(shè)工程規(guī)劃許可證但超越許可條件的建筑

建設(shè)單位向相關(guān)城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門申請(qǐng)，相關(guān)城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門依法嚴(yán)格審查，向建設(shè)單位核發(fā)了建設(shè)用地規(guī)劃許可證及建設(shè)工程規(guī)劃許可證，許可證的內(nèi)容符合城鄉(xiāng)整體規(guī)劃、土地利用整體規(guī)劃，但建設(shè)單位在項(xiàng)目建設(shè)過(guò)程中，超越其許可的范圍進(jìn)行建設(shè)的建筑，同樣屬于違法建筑。從形式上看，雖然建設(shè)單位取得了這種建筑的建設(shè)用地規(guī)劃許可證以及建設(shè)工程規(guī)劃許可證，但從實(shí)質(zhì)上來(lái)看，其并未按照規(guī)劃內(nèi)容去建設(shè)，導(dǎo)致的后果就是城鄉(xiāng)規(guī)劃未能得到真正的實(shí)施。

（三）未取得建設(shè)工程施工許可證或未按照許可權(quán)限而進(jìn)行施工的建筑

建筑工程施工許可證是指經(jīng)建設(shè)單位申請(qǐng)，由建筑行政主管部門頒發(fā)的允許建設(shè)單位進(jìn)行工程施工的法律憑證。根據(jù)《建筑法》第7條的相關(guān)規(guī)定，未領(lǐng)取施工許可證的，不得開工，但國(guó)務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。在工程施工之前實(shí)行施工許可制度，其目的在于審查建設(shè)單位是否已經(jīng)辦理了建設(shè)工程用地批準(zhǔn)手續(xù)，是否取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，建筑施工企業(yè)是否合格，有無(wú)保證工程質(zhì)量和安全的具體措施等等，以確保建設(shè)工程具備合法的施工條件，建筑施工許可因此成為開工前的最后一道程序。如果建設(shè)單位未辦理建設(shè)工程施工許可證，或者雖然辦理而未按照許可的權(quán)限進(jìn)行施工的，都屬于違法建筑。

（四）相關(guān)行政官員違法許可的建筑

對(duì)于城鄉(xiāng)規(guī)劃部門超越職權(quán)或者對(duì)不符合法定條件的申請(qǐng)人核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，根據(jù)我國(guó)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十條條的相關(guān)規(guī)定，由城鄉(xiāng)規(guī)劃部門本級(jí)人民政府、上級(jí)人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者監(jiān)察機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)責(zé)令改正，通報(bào)批評(píng)；對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。由此可見(jiàn)，此許可證本身已經(jīng)違反了城鄉(xiāng)整體規(guī)劃、土地利用整體規(guī)劃，建設(shè)單位依此許可證進(jìn)行建筑的，其建筑實(shí)質(zhì)上是不符合城鄉(xiāng)規(guī)劃的，當(dāng)然屬于違法建筑。相關(guān)建設(shè)行政主管部門對(duì)不具備施工條件的建設(shè)單位違法核發(fā)施工許可證，建設(shè)單位依此許可證施工的建筑，同樣屬于違法建筑。

（五）實(shí)體質(zhì)量不符合國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定及質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)的建筑

關(guān)于工程建設(shè)質(zhì)量的管理與監(jiān)督，我國(guó)《建筑法》第六章規(guī)范了建筑工程質(zhì)量管理，國(guó)務(wù)院于2000年1月30日發(fā)布實(shí)施的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》對(duì)建設(shè)工程各參與方的質(zhì)量責(zé)任及義務(wù)進(jìn)行了系統(tǒng)的規(guī)范，并確立了建設(shè)工程竣工驗(yàn)收制度、質(zhì)量保修制度、工程質(zhì)量監(jiān)督管理等制度。除此之外，我國(guó)還有大量的地方性法規(guī)、自治法規(guī)、部門規(guī)章及地方規(guī)章對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量問(wèn)題進(jìn)行了規(guī)定。在工程建設(shè)過(guò)程中，參與建筑活動(dòng)的各方主體不履行自己的法律義務(wù)，建設(shè)單位將工程肢解發(fā)包或?qū)⒐こ贪l(fā)包給不符合相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的單位，勘察、設(shè)計(jì)單位不按照工程勘察設(shè)計(jì)的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)和安全標(biāo)準(zhǔn)勘察設(shè)計(jì)，施工單位違反施工順序、不按圖紙施工、施工技術(shù)不當(dāng)、偷工減料以及運(yùn)用假冒偽劣的材料進(jìn)行施工的，監(jiān)理單位不按法律規(guī)定履行監(jiān)理職責(zé)，相關(guān)政府部門不履行自己的監(jiān)督職能，使得竣工了工程實(shí)體質(zhì)量不符合相關(guān)的質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)，便違反了我國(guó)法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。

根據(jù)我國(guó)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，方可交付使用，因此，未經(jīng)驗(yàn)收程序直接交付使用的工程，因程序違法應(yīng)直接界定為違法建筑。雖經(jīng)過(guò)驗(yàn)收程序，但工程實(shí)體質(zhì)量不符合我國(guó)工程質(zhì)量統(tǒng)一驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)的，通過(guò)返修或加固處理仍不能滿足建筑工程安全使用功能的，屬于實(shí)體質(zhì)量存在問(wèn)題的工程，不能交付使用，要追究相關(guān)違法主體的質(zhì)量責(zé)任。但從實(shí)質(zhì)上而言，實(shí)體質(zhì)量存在問(wèn)題的工程，違反了我國(guó)建筑法律、法規(guī)關(guān)于工程質(zhì)量的相關(guān)監(jiān)督管理的規(guī)定及相關(guān)質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，也應(yīng)界定為違法建筑。

綜上所述，可以給違法建筑下一個(gè)定義，它是指違反法律、法規(guī)的規(guī)定的建筑，其內(nèi)容包括：應(yīng)經(jīng)而未經(jīng)建設(shè)用地規(guī)劃許可、建設(shè)工程許可、建筑工程施工許可或者行政官員違法許可而建造的建筑；或者雖經(jīng)許可，但不按許可條件而建造的建筑；或者未經(jīng)竣工驗(yàn)收直接交付使用的建筑；或者雖經(jīng)竣工驗(yàn)收但不符合質(zhì)量要求，又經(jīng)返修或加固處理后仍不能滿足安全使用要求的建筑。

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