申 巍

(山西警官高等?？茖W校，山西 太原 030021)

食品監(jiān)管瀆職罪是《中華人民共和國刑法修正案(八)》(以下簡稱《刑法修正案(八)》)新增加的罪名。是指負有食品安全監(jiān)督管理職責的衛(wèi)生行政、農業(yè)管理、質量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理等部門的國家機關工作人員，濫用職權或玩忽職守，導致發(fā)生重大食品安全事故或造成其他嚴重后果的行為。自該罪名確立后，關于罪名爭議和司法適用中的法條競合問題引起了普遍關注。

一、食品監(jiān)管瀆職罪的罪名爭議

瀆職行為常常表現(xiàn)為兩種方式，一是濫用職權，二是玩忽職守。因此，我國現(xiàn)行刑法在罪名確定時，無論是普通瀆職，還是特殊瀆職，基本上以兩個罪名分別認定。如濫用職權罪和玩忽職守罪，執(zhí)行判決、裁定濫用職權罪和執(zhí)行判決、裁定失職罪，私放在押人員罪和失職致使在押人員脫逃罪等。但是，最高人民法院、最高人民檢察院于2011年4月27日《關于執(zhí)行＜中華人民共和國刑法＞確定罪名的補充規(guī)定(五)》(以下簡稱《補充規(guī)定(五)》)中，未沿襲以往慣例，將刑法第408條之一的兩種食品監(jiān)督管理瀆職行為分別冠以“食品監(jiān)管濫用職權罪”和“食品監(jiān)管玩忽職守罪”，而是最終確定為“食品監(jiān)管瀆職罪”一罪。為此，各方有不同看法。

“一罪名說”認為，這主要是考慮到:“刑法第四百零八條之一將食品監(jiān)管濫用職權罪和食品監(jiān)管玩忽職守罪并列規(guī)定，且法定刑完全相同，分別確定罪名沒有實際意義;相反，實踐表明，濫用職權和玩忽職守的區(qū)分，往往遇到困難、引發(fā)爭議，經(jīng)本條確定為兩個罪名，難免會給司法適用和理論研究人為制造諸多難題，且可能引發(fā)不必要的上訴、抗訴或者申訴，浪費國家司法資源?！保?］這一初衷得到了來自司法部門的理解和響應。

“二罪名說”則認為，一是強調從該罪的客觀行為和主觀罪過形式出發(fā)，認為客觀行為有兩種，即濫用職權與玩忽職守，二者所反映的主觀罪過形式也有兩種，前者是故意，后者是過失。因此兩個不同的犯罪構成最好用兩個不同的罪名予以認定，是理論上容易接受的。所以，二罪名的確定“更加符合依據(jù)罪狀確定罪名的基本要求”［2］。二是違背罪名確定先例。既然過去已有濫用職權與玩忽職守各自成立罪名的先例，那么遵從先例，在食品監(jiān)管瀆職犯罪的罪名確立問題上，分立兩個不同的相應罪名更合理，“一罪名說”違反此先例的做法明顯不妥。對以上爭議，筆者支持“一罪名說”，理由如下。

第一，該說符合文理解釋的要求。所謂“瀆”是指輕慢，不敬?！盀^職”就是對自己的職務所引發(fā)的職權與職責輕慢、不敬，既可以是有意超越自己的權限范圍，也可以是忽視慢待自己的職責內容。也就是說，從文理解釋的角度來看，“一罪名說”中的“瀆職”一詞確實能夠涵蓋“濫用職權”和“玩忽職守”二詞的意思，從而使得“食品監(jiān)管瀆職罪”一個罪名可以包含“食品監(jiān)管濫用職權罪”和“食品監(jiān)管玩忽職守罪”兩個罪名的意思。而且，濫用職權和玩忽職守是理論界和實務界公認的兩種典型的瀆職行為，因此“瀆職”一詞，雖簡不“漏”。

第二，該說解決了司法實踐的紛爭。任何所謂的先例僅表明一種原則，并不全然否定例外情形的存在。先例是遵照過去的司法實踐狀況確立的，但是“法有限”，而“情無窮”，當法律適用中出現(xiàn)了難以解決的糾紛時，打破陳規(guī)，另辟蹊徑，立足實踐，平息爭執(zhí)，才是更明智的做法。從理論角度來說，在刑法中，一個罪名的主觀罪過形式既可以是故意，又可以是過失的例子比比皆是;而從應用角度來看，該說能夠正視司法現(xiàn)狀，解決因適用問題引發(fā)的爭議，從而達到節(jié)約司法資源的目的。吳邦國委員長曾指出:“法律的生命力在于實施?！保?］既然司法實踐中大量存在檢察院以濫用職權罪起訴，法院卻以玩忽職守罪認定的尷尬情形，說明司法部門對刑法理論的理解和把握存在分歧，而且長久以來沒有清晰厘定彼此的標準尺度。因此，總結長期司法經(jīng)驗，正視實踐困境，從立法源頭來解決司法糾紛就不失為一種理性又靈活的立法技巧。

第三，該說遵循了罪名從簡的原則。依照罪名確定先例，完全可以從刑法第408條之一的條文表述中，歸納出多個罪名:“食品監(jiān)管濫用職權罪”“食品監(jiān)管玩忽職守罪”“食品監(jiān)管徇私舞弊濫用職權罪”“食品監(jiān)管徇私舞弊玩忽職守罪”“食品監(jiān)管徇私舞弊瀆職罪”等等。這種照搬刑法條文關鍵詞確定罪名的方法，雖然達到了準確的目的，但是讀起來拖沓冗長、寫起來麻煩費事，同時也給罪名的統(tǒng)計工作增加不必要的麻煩。因此，對于可確定數(shù)個罪名，也可確定一個罪名的，盡量確定一個罪名，食品監(jiān)管瀆職罪的罪名確立就遵循了這一從簡思路。

第四，該說體現(xiàn)了立法技術的進步。過去我國刑法罪名的確定方法簡單、層次較低，雖能準確反映法條的規(guī)范含義，但不夠精煉，缺乏技術含量。比如，此次《刑法修正案(八)》對刑法第338條“重大環(huán)境污染事故罪”的構成要件修訂后曾有兩個意見:“污染環(huán)境罪”或“嚴重污染環(huán)境罪”。顯然從文字上看“污染環(huán)境罪”要比“嚴重污染環(huán)境罪”精煉，而且行為對社會的危害性只有達到嚴重程度才能構成犯罪。既然污染環(huán)境的行為已經(jīng)構成犯罪，其性質或程度勢必嚴重，因此罪名上加“嚴重”二字顯得沒必要。最終，《補充規(guī)定(五)》確定了“污染環(huán)境罪”這一罪名。同理，“食品監(jiān)管瀆職罪”要比上述的其他罪名簡潔明了。罪名確定的去繁就簡，反映的是司法經(jīng)驗的累積和立法技術的進步。

二、食品監(jiān)管瀆職罪的法條競合

法條競合是指“一個行為同時符合了數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構成，但從數(shù)個法條之間的邏輯關系來看，只能適用其中一個法條，當然排除適用其他法條的情況”［4］。當數(shù)個法條屬于同一法律時，法條競合的法條之間有普通條款和特別條款之分。且常常表現(xiàn)為包容關系，即一個法條所規(guī)定的犯罪構成要件包容在另一個法條所規(guī)定的犯罪構成要件之中。

食品監(jiān)督瀆職罪與普通瀆職罪、特殊瀆職罪是否存在法條競合關系，是認定中必須明確的問題。

1．食品監(jiān)管瀆職罪與普通瀆職罪的關系。在我國刑法中，普通瀆職罪是指濫用職權罪和玩忽職守罪。在《刑法修正案(八)》實施之前，食品監(jiān)管瀆職行為能夠適用刑法第397條規(guī)定的濫用職權罪或玩忽職守罪。食品監(jiān)管瀆職罪作為特殊瀆職罪入罪后，由于該罪的行為主體、行為手段分別被濫用職權罪或玩忽職守罪所包容，所以理論界普遍認為食品監(jiān)管瀆職罪與濫用職權罪或玩忽職守罪屬于法條競合關系。對此，筆者是贊同的。法條競合時只能適用一個法條。因此，依據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，對于食品監(jiān)管范圍內濫用職權或玩忽職守的，均以食品監(jiān)管瀆職罪論處。這種處理方式，也符合食品監(jiān)管罪的入罪背景和目的。

2．食品監(jiān)管瀆職罪與相關特殊瀆職罪關系。在我國刑法中，特殊瀆職罪有35種，與食品監(jiān)管瀆職罪相關的特殊瀆職罪主要包括放縱制售偽劣商品犯罪行為罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、傳染病防治失職罪。

第一，食品監(jiān)管瀆職罪與放縱制售偽劣商品犯罪行為罪的關系。1993年，全國人大常委會曾制定了《關于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》，該決定重在懲治實施生產(chǎn)、銷售偽劣商品的犯罪行為，并對于負有追究責任的國家工作人員也作出了規(guī)定:“負有追究責任的國家工作人員對有本決定所列犯罪行為的企業(yè)事業(yè)單位或者個人，不履行法律規(guī)定的追究職責的，根據(jù)不同情況依照刑法第一百八十七條或者比照刑法第一百八十八條的規(guī)定追究刑事責任?！?997年修訂刑法時，沿用上述《決定》的精神，在第414條規(guī)定了放縱制售偽劣商品犯罪行為罪。該罪是指對生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪行為負有追究責任的國家機關工作人員，徇私舞弊，不履行法律規(guī)定的追究職責，情節(jié)嚴重的行為。不履行法律規(guī)定的追究職責包括兩種情形:一是不履行刑法規(guī)定的追究刑事責任的職責，主要表現(xiàn)為不把某犯罪行為提交司法部門處理;二是不履行法律規(guī)定的追究其他法律責任的職責，如對一般違法行為不依法行政處罰等。

在食品安全領域，負有食品安全監(jiān)管職責的國家工作人員可能放縱制售偽劣食品的犯罪行為，并且最終造成重大食品安全事故或者發(fā)生其他嚴重后果。這時，行為人的行為既符合本罪的構成要件，同時也符合放縱制售偽劣商品犯罪行為罪犯罪的構成要件。在這種情況下，應當如何認定，理論界有兩種不同觀點:一者認為成立法條競合關系［5］，一者認為成立想象競合犯［6］。

筆者認為，放縱制售偽劣商品犯罪行為罪與食品監(jiān)管瀆職罪確實存在多處的競合關系，從構成要件分析，可具體表現(xiàn)為:首先，從犯罪對象看，前者的行為對象是商品，后者的行為對象是食品，僅為商品中的一種。其次，從客觀行為看，前者的主體不履行的是追究職責，屬于純正的不作為犯罪;后者的主體不履行的是行政監(jiān)督管理職責，既可以作為的形式構成，也可以不作為的形式構成。前者履行的職責是對已經(jīng)發(fā)生的生產(chǎn)、銷售商品過程中的犯罪行為，后者履行的職責則不限于此，還包括對正在發(fā)生的食品安全問題進行行政監(jiān)督。從職能上分析，追究職責當屬于監(jiān)督管理職責的一種。最后，從犯罪主體看，前者的犯罪主體應是查處生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪行為的行政機關的工作人員，這里的行政機關僅包括工商行政管理部門和產(chǎn)品質量監(jiān)督部門。食品雖然屬于商品，但是《食品安全法》規(guī)定的衛(wèi)生行政、農業(yè)管理、質量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理等部門的國家機關工作人員，以及對食品安全負有監(jiān)督管理職責的非國家機關工作人員，都屬于后者的犯罪主體。通過比較可看出，后者的犯罪主體比前者的范圍要廣泛得多。

通過以上比較可知，兩罪之間的關系很復雜，因此筆者認為，解決實踐中的適用問題，關鍵在于分析產(chǎn)生競合的原因，而不能或以法條競合或想象競合來做單一論斷。具體地說，對于工商行政管理部門和產(chǎn)品質量監(jiān)督部門的工作人員，徇私舞弊，放縱制售偽劣食品、有毒有害食品的犯罪行為的追究，情節(jié)嚴重的，應以法條競合認定，放縱制售偽劣商品犯罪行為罪是特別條款，食品安全監(jiān)管瀆職罪是普通條款，按照特別法優(yōu)于普通法的原則，最終以放縱制售偽劣商品犯罪行為罪論處。

對于除工商行政管理部門和產(chǎn)品質量監(jiān)督部門以外的工作人員，放縱制售偽劣食品、有毒有害食品的犯罪行為的追究，情節(jié)嚴重的，由于其中任何一個條款都無法包容另一個條款，這兩個罪名所在的條款都是特別條款，所以不成立法條競合關系。應以想象競合犯認定，即從一重罪處斷。由于食品安全監(jiān)管瀆職罪比放縱制售偽劣商品犯罪行為罪的法定刑重，故最終應以食品安全監(jiān)管瀆職罪認定。

第二，食品監(jiān)管瀆職罪與傳染病防治失職罪的關系。傳染病防治失職罪，是指從事傳染病防治的政府衛(wèi)生行政部門的工作人員嚴重不負責任，導致傳染病傳播或者流行，情節(jié)嚴重的行為。

現(xiàn)行《傳染病防治法》將食源性疾病列入傳染病門類的感染性疾病，因此食品監(jiān)管瀆職罪與傳染病防治失職罪是存在包容與被包容的法條競合關系，前者所在的是普通條款，后者所在的是特別條款。由于傳染病防治失職罪的法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役，低于食品監(jiān)管瀆職罪，所以在司法實務中，對于負有傳染病防治監(jiān)管職責的政府衛(wèi)生行政部門的工作人員，因濫用職權或者玩忽職守，使得不符合安全的食品導致傳染病傳播或者流行，情節(jié)嚴重的瀆職行為，按照特別法優(yōu)于普通法的原則，應認定為傳染病防治失職罪。

［1］張 軍．認真學習刑法修正案(八)，促進經(jīng)濟社會科學發(fā)展［N］．人民法院報，2011－05－4．

［2］黃 燁．“食品監(jiān)管瀆職罪”的幾個適用問題探析［J］．前沿，2011(15):79－81．

［3］吳邦國．在“形成中國特色社會主義法律體系座談會”上的講話［EB/OL］．http://www．chinanews．com/gn/2011/01 － 24/2807443．shtml．

［4］張明楷．刑法學［M］．3 版．北京:法律出版社，2007:369．

［5］安文錄，虞 ?。称繁O(jiān)管瀆職罪疑難問題司法認定研究——以《刑法修正案(八)》第四十九條為主線［J］．政治與法律，2011(9):148－154．

［6］賈 宇．食品監(jiān)管瀆職罪的認定及適用［J］．河南財經(jīng)政法大學學報，2012(2):140－146．