■薛巧玲 揚州大學

一、問題的提出——韓寒訴百度侵權(quán)案的核心問題

2012年7月10日下午2時，韓寒訴百度侵權(quán)案在北京海淀區(qū)人民法院開庭審理。此次涉及侵權(quán)作品包括《1988：我想和這個世界談談》、《像少年啦飛馳》、《零下一度》。韓寒起訴要求法院判令被告關(guān)閉百度文庫，持續(xù)7天在百度首頁向原告賠禮道歉，賠償經(jīng)濟損失76萬余元。被告百度公司則認為，百度在其網(wǎng)站首頁及網(wǎng)站其他地方都發(fā)布了舉報侵權(quán)作品的方式并開發(fā)了綠色投訴通道，并在接到原告投訴之后及時刪除了投訴鏈接和相關(guān)作品，并盡了最大的努力防止侵權(quán)作品的繼續(xù)上傳。百度作為信息存儲空間服務者，應受到避風港規(guī)則的保護。該案于2012年9月17日正式宣判，法院認為，“百度公司理應知道韓寒不同意百度文庫傳播其作品，也應知道百度文庫中存在侵犯韓寒著作權(quán)的文檔，因此，百度公司對百度文庫中侵犯韓寒著作權(quán)的文檔應有比其他侵權(quán)文檔更高的注意義務?！钡?，“對于負有較高注意義務的侵權(quán)文檔，百度公司消極等待權(quán)利人提供正版作品或通知，未能確保其反盜版系統(tǒng)正常運行之功能，也未能采取其他必要措施制止該侵權(quán)文檔在百度文庫傳播，使其有合理理由應當知道的百度文庫中的侵權(quán)文檔未被刪除或屏蔽”，故法院認為百度公司存在主觀過錯。

從法院的判決也可以看出，本案的核心問題在于認定百度公司是否存在主觀過錯?，F(xiàn)對過錯的認定做如下探討。

二、網(wǎng)絡服務商網(wǎng)絡信息侵權(quán)過錯的認定標準——注意義務的違反

判定加害人的過錯，其標準是客觀的，而不是主觀的。這一客觀標準又是多元的，即在一般情況下，對于他人之權(quán)利和利益負有一般義務的人，應當盡到一個“誠信善意之人”的注意義務；對于他人之利益負有特別義務的人，應當盡到法律法規(guī)、操作章程等所要求的特別注意義務。這一標準同樣適用于網(wǎng)絡侵權(quán)領(lǐng)域，即判定網(wǎng)絡服務商是否存在過錯要看其是否違反了應盡的注意義務。

1.網(wǎng)絡服務商承擔注意義務的內(nèi)容

根據(jù)我國《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱《條例》）以及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，我國網(wǎng)絡服務商主要承擔的注意義務大致有：第一，對于所傳輸?shù)谌街谱鞯男畔袚囊环N一般性義務，如對于明顯含有色情、淫穢、暴力等內(nèi)容的信息不得進行傳播。第二，對于網(wǎng)絡使用者有告知的義務，如告知網(wǎng)絡的使用方法、付費方法、應當注意的事項等等，尤其是在網(wǎng)站內(nèi)容進行分級的情形下。第三，在司法機關(guān)的要求下提供加害人登錄資料的義務。第四，刪除有害信息的義務，即網(wǎng)絡服務商在發(fā)現(xiàn)或者經(jīng)權(quán)利人通知自己經(jīng)營的網(wǎng)站上有侵害他人合法權(quán)益的信息時，應采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施防止損害的擴大。一般情況下，網(wǎng)絡服務商對前三項義務的履行較容易認定，理論以及實踐中爭議較大的是對于第四項義務的履行，實踐中因網(wǎng)絡服務商沒有很好履行第四項義務而引起的糾紛越來越多，上述“韓寒訴百度案”也是因被告沒能夠盡到其及時刪除侵權(quán)文檔這一注意義務而引起的。下文論述的注意義務也主要是指第四項義務。

2.網(wǎng)絡服務商注意義務的程度類別

(1)“避風港”原則下的注意義務

“避風港”原則起源于美國《數(shù)字千年版權(quán)法》中一項很特別的制度——“通知和刪除”程序（Notice and Take Down）?！巴ㄖ蛣h除”程序是指版權(quán)人以通知的形式告知網(wǎng)絡服務商其管理或控制的系統(tǒng)中儲存有侵權(quán)內(nèi)容時，網(wǎng)絡服務商必須第一時間刪除該內(nèi)容，以此作為免責條件之一。該項制度被世界上很多國家采用，我國亦不例外。根據(jù)我國《條例》第22條第五款的規(guī)定：網(wǎng)絡服務商在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定刪除權(quán)利人認為侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，不承擔賠償責任。該條還規(guī)定了網(wǎng)絡服務商不承擔責任需同時具備的其它四個條件，為網(wǎng)絡服務商提供了一個可以免責的“避風港”。我國的《侵權(quán)責任法》第36條第二款則是從反面規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者在接到通知后，未及時采取措施（刪除、屏蔽、斷開鏈接等）的，應承擔責任。我們可以說，在“避風港”原則下，網(wǎng)絡服務商的注意義務程度是相對較低的。在此原則下，網(wǎng)絡服務商并不負有主動審查侵權(quán)信息的義務，只有在其接到權(quán)利人合格的通知之后，才負有“及時刪除有害信息”的義務，在其履行這一義務之后便無須承擔侵權(quán)責任。

(2)“紅旗標準”下的注意義務

所謂“紅旗標準”，來源于美國《數(shù)字千年版權(quán)法》以及歐盟《電子商務指令》中的規(guī)定，是指如果侵權(quán)行為非常明顯，像一面鮮亮的紅旗在網(wǎng)絡服務商面前公然飄揚，以至于一個相同情況下合理的人都能意識到侵權(quán)行為的存在，則即使受害人沒有就侵權(quán)的事實通知網(wǎng)絡服務商，網(wǎng)絡服務商也負有主動采取刪除或屏蔽措施的注意義務。

我國亦引用了上述“紅旗標準”?！稐l例》第22條第3款規(guī)定：網(wǎng)絡服務商不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，不承擔侵權(quán)責任?！肚謾?quán)責任法》第36條第3款亦規(guī)定：網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。對于此處的“知道”，應理解為包括“明知”和“應知”兩種情形。若是“明知”的情形，則需要被侵權(quán)人提供充分的證據(jù)予以證明，在司法實踐中較容易認定；若屬“應知”的情形，則需要法官發(fā)揮自由裁量權(quán)，法官可以從網(wǎng)絡服務商的類型、不同的商業(yè)模式，被侵權(quán)信息的具體情況以及保護對象的范圍等方面進行綜合判斷。上述“韓寒訴百度案”中，法官就是根據(jù)原告韓寒曾于案發(fā)一年多之前與被告就百度文庫侵權(quán)一事進行過談判，而認定被告“理應知道”韓寒不同意百度文庫傳播其作品，也應知道其文庫中含有侵權(quán)文檔，應當對此負有更高的注意義務。

不難看出，與“避風港”原則相比，網(wǎng)絡服務商在“紅旗標準”下所負的注意義務程度更高些。可以說在此種情況下，網(wǎng)絡服務商應當承擔一定的主動審查義務。

三、網(wǎng)絡服務商過錯認定時的考量因素

網(wǎng)絡空間的虛擬性以及侵權(quán)對象的特殊性導致了網(wǎng)絡侵權(quán)行為的復雜性，在認定網(wǎng)絡服務商存在主觀過錯時，需要綜合考慮以下各種因素：

1.網(wǎng)絡服務商的不同類型

不同類型的網(wǎng)絡服務商，所承擔的注意義務也不相同，因而在認定網(wǎng)絡服務商的侵權(quán)過錯時，需要考慮網(wǎng)絡服務商的不同類型。按《條例》的規(guī)定，網(wǎng)絡服務商可以劃分為以下四種類型：

(1)網(wǎng)絡自動接入、自動傳輸服務提供商，如中國電信、中國鐵通等。該類型的網(wǎng)絡服務商只是作為一種傳輸通道，所傳輸?shù)牟牧蟽?nèi)容在發(fā)送和接受中都原封不動，其自身幾乎沒有能力對經(jīng)由其系統(tǒng)或網(wǎng)絡傳輸?shù)臒o數(shù)材料加以核查，也不能責令其從系統(tǒng)或網(wǎng)絡中徹底消除侵權(quán)內(nèi)容，否則就只有關(guān)閉整個系統(tǒng)，殃及其它用戶。因此，在對自動接入、自動傳輸服務商認定過錯時，應該采用較嚴格的標準。

(2)系統(tǒng)緩存服務提供商，是指為提高網(wǎng)絡傳輸效率，自動存儲從其他網(wǎng)絡服務提供者獲得的作品、表演、錄音錄像制品，根據(jù)技術(shù)安排自動向服務對象提供的主體。該類型的網(wǎng)絡服務商所提供的系統(tǒng)緩存服務是自動、中間型和暫時的存儲，是一種純技術(shù)的服務，網(wǎng)絡服務商一般不知道，也沒有合理的理由知道所傳輸?shù)男畔⑹欠穹欠?。因此對系統(tǒng)緩存服務商的過錯認定也應采用較嚴格的標準。

(3)信息存儲服務提供商，是指為服務對象提供信息存儲空間，供服務對象通過信息網(wǎng)絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的主體。如百度文庫、電子公告（BBS）等。根據(jù)所提供服務種類的不同，各類信息存儲服務商的過錯認定標準也不相同。如對音頻分享、視頻分享類的信息存儲服務商的過錯認定標準要低于文字類的信息存儲服務商。

(4)網(wǎng)絡搜索、鏈接服務提供商。不同的商業(yè)模式下，網(wǎng)絡搜索、鏈接服務商所承擔的注意義務也是不同的，對其過錯的認定也要進行區(qū)分。以搜索引擎服務商為例，根據(jù)其提供的檢索信息的具體方式不同，可以分為兩類：一類是基于空白搜索框的關(guān)鍵詞搜索，如百度、雅虎等提供的搜索服務；另一類是基于已有編排目錄的搜索，如百度MP3等。相比之下，提供目錄搜索模式的網(wǎng)絡服務商承擔更高的注意義務，對其過錯的認定標準也比提供空白搜索模式的網(wǎng)絡服務商要低一些，這是符合收益與風險相均衡原則的。

2.被侵權(quán)信息的具體情況

不同的作品、表演、錄音錄像制品，被侵權(quán)的概率大小、明顯程度都不相同，對人的判斷能力的要求也不相同。因而在對網(wǎng)絡服務商進行過錯認定時，需要考慮被侵權(quán)信息的具體情況。

(1)對于影視作品而言。如處于檔期或者熱播、熱映期間的影視作品，制片公司通常不會安排在網(wǎng)絡上同時傳播，更不會許可他人在向公眾開放的網(wǎng)絡上免費播放。因此，如果在開放的網(wǎng)絡中出現(xiàn)了可以免費觀看、免費下載的處于院線放映、處于檔期或者熱播、熱映期間的影視作品，則可以肯定是盜版的，是未經(jīng)許可上載的。

(2)對于美術(shù)作品、攝影作品而言，情況比較復雜，因為這些作品既可能是未經(jīng)許可上載的，也可能是網(wǎng)民上傳自己創(chuàng)作的作品。這就給法官在認定網(wǎng)絡服務商的過錯時帶來了一定的難度。

(3)對于文字作品而言，涉及到需要對內(nèi)容的合法性作出判斷，情況則更為復雜，因為不僅需要知道有關(guān)作品的創(chuàng)作、作者和許可等情況，需要對該作品以及與該作品相關(guān)作品的內(nèi)容有全面、詳細的了解，還需要了解法律，要求網(wǎng)絡服務提供者對文字作品做出專業(yè)判斷顯然不是實事求是的。因此，對文字作品而言，除非是非常有名、廣泛流行的作品，即使該作品是非法上傳或者抄襲自他人的，也不宜得出網(wǎng)絡服務提供者有合理理由應當認識到的結(jié)論。本文所述“韓寒訴百度案”中，原告韓寒的三部涉案作品均具有相當?shù)闹群陀绊懥?，因而法院認定被告應當知道這些侵權(quán)文檔，負有主動刪除的義務，進一步認定百度公司主觀上存在過錯。

四、結(jié)語

過錯本質(zhì)上是指行為人的一種主觀心理狀態(tài)，而對其認定則需采用客觀的標準，即看其是否違反了自己應當盡到的注意義務。不同類型的網(wǎng)絡服務商，其注意義務的程度是不同的，對其過錯的認定還需考慮被侵權(quán)信息的具體情況等?？傊?，對網(wǎng)絡服務商網(wǎng)絡信息侵權(quán)的過錯認定，需要對網(wǎng)絡服務商應承擔的注意義務進行研究，需要法官綜合考慮各種情況，平衡網(wǎng)絡服務商、版權(quán)人以及用戶等各方的利益，以取得良好的法律效果和社會效果。

[1]張新寶.互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)問題研究[M].北京：中國人民大學出版社，2003.

[2]張新寶.侵權(quán)行為法[M].浙江：浙江大學出版社，2008.

[3]王棟、眭鴻明.論網(wǎng)絡服務商的合理注意義務[J].南京郵電大學學報（社會科學版），2009（4）.

[4]薛虹.再論網(wǎng)絡服務提供者的版權(quán)侵權(quán)責任[J].載知識產(chǎn)權(quán)文叢（第四卷）[M]。北京：中國政法大學出版社，2000.。

[5]陳錦川.網(wǎng)絡服務提供者過錯認定的研究[J].知識產(chǎn)權(quán)，2011（2）.