趙 穎

（中國人民銀行東莞市中心支行，廣東 東莞 523011）

返程投資出現(xiàn)是國內(nèi)利用外資政策、資本市場發(fā)展、稅制改革、外匯管理等多方面因素綜合作用的結(jié)果。外資企業(yè)“超國民待遇”引發(fā)了返程投資的潮流，這一現(xiàn)象的涌現(xiàn)，對國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、金融穩(wěn)定、社會公正的產(chǎn)生了一定的負(fù)面影響，對國家法制建設(shè)帶來了一定的沖擊。為規(guī)范返程投資行為，近年來，國家外匯管理局先后下發(fā)了《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)〔2005〕75號，以下簡稱75號文）、《國家外匯管理局綜合司關(guān)于印發(fā)〈國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知＞操作規(guī)程的通知》（匯綜發(fā)[2007]106號，以下簡稱106號文）。期間，六部委聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（以下簡稱“10號令”），一系列文件的發(fā)布，規(guī)范了境內(nèi)居民法人和自然人通過境外特殊目的公司進(jìn)行跨境投融資活動的資本交易行為，在一定程度上遏制了假外資的流入。但相關(guān)法規(guī)執(zhí)行中仍存在一些難點(diǎn)，削弱了政策效力，亟待解決和完善。

一、返程投資管理中存在的問題

（一）返程投資身份鑒別難

一是外匯局處于外資企業(yè)審批環(huán)節(jié)的下游，審核認(rèn)定境外企業(yè)的最終控制人較困難。個別企業(yè)為加快辦理外匯登記及資金投入，往往承諾境內(nèi)外投資者之間沒有關(guān)聯(lián)。但實(shí)際上從后續(xù)資金流入環(huán)節(jié)（驗(yàn)資詢證等環(huán)節(jié)）看是內(nèi)外一套人馬的關(guān)聯(lián)收購，但由于法規(guī)不配套，對一些騙取外資外匯登記的違規(guī)行為處置乏力，使目前的外資外匯登記陷入較為尷尬的境地。在目前的國內(nèi)信用環(huán)境下，即使個別企業(yè)境外投資者被境內(nèi)居民法人或境內(nèi)機(jī)構(gòu)持股或控制，其申請書中還照樣聲明無上述情況，外匯局據(jù)此便給予辦理登記，難以實(shí)現(xiàn)政策設(shè)計(jì)的初衷。如企業(yè)發(fā)生虛假誤導(dǎo)性陳述，作為基層的管理者，也難以擺脫監(jiān)管不到位的“嫌疑”。由于缺乏有效的制約措施，外匯局不能有效避免企業(yè)進(jìn)行不實(shí)“聲明”，其直接后果是削弱了外匯管理政策的執(zhí)行效果，影響了外匯局對外的權(quán)威性、公平性和一致性。

二是在部分企業(yè)利用與外匯局之間的信息不對稱，刻意規(guī)避政策監(jiān)管的情況下，無法甄別返程投資的身份。

1.借用他人之名注冊境外公司，利用外匯局與企業(yè)之間信息的不對稱，有效規(guī)避股權(quán)并購和境外上市方面的外匯管理政策規(guī)定，間接實(shí)現(xiàn)資本跨境流動。典型的做法是借用境外他人的名義在境外注冊成立境外公司，通過其收購境內(nèi)公司的股權(quán)，再通過境外殼公司以反向并購方式實(shí)現(xiàn)在境外上市。這種借用他人名義間接實(shí)現(xiàn)資本跨境流動的方式，假如企業(yè)并不據(jù)實(shí)反映境外公司背后的實(shí)際控制人，外匯局是不可能知悉境外公司的真正控制人的身份，而按照一般外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)操作，政策規(guī)定有被架空之嫌。例如，2007年11月，經(jīng)廣東省對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作局批準(zhǔn)，（英屬維爾京群島）準(zhǔn)升控股有限公司以2.698億元人民幣收購中方東莞市天安集團(tuán)有限公司（注冊資本3000萬元人民幣）的100%股權(quán)，民營企業(yè)變身外商獨(dú)資企業(yè)。表面上看這是一例外資并購的個案，實(shí)質(zhì)上此次并購實(shí)為東莞市天安集團(tuán)“反向兼并的海外上市方式”前的必經(jīng)步驟，境外公司的最終控制人仍是境內(nèi)居民。由于準(zhǔn)升控股有限公司是由英國人注冊的BVI公司，且最終上市過程均以風(fēng)險投資公司“基廷投資”在美國進(jìn)行運(yùn)作，假如上市成功，繞過了國內(nèi)嚴(yán)格的資本與外匯管制，特別是繞過了特殊目的公司并購境內(nèi)企業(yè)的相關(guān)規(guī)定，輕易實(shí)現(xiàn)國際資本的雙向流動。

2.通過境外公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓運(yùn)作，將原為境內(nèi)居民自然人控制的境外公司轉(zhuǎn)讓給境外人士控制，并申明境內(nèi)外投資者之間沒有關(guān)聯(lián)，從而取得外匯登記。在此情況下，外匯局經(jīng)辦人員明知內(nèi)有蹊蹺，但外經(jīng)貿(mào)部門已批復(fù)其公司章程變更，且企業(yè)提交了符合外匯局規(guī)定的材料，不能拒絕其辦理外匯登記。即使其境內(nèi)居民自然人的股權(quán)交割并未真正實(shí)現(xiàn)，目前的個人境外投資外匯管理也無相關(guān)的處罰規(guī)定。

（二）返程投資資金監(jiān)控難

一是境外資產(chǎn)來源合法合規(guī)性判斷難。在境內(nèi)居民自然人將其持有的境外權(quán)益注入特殊目的公司并返程投資時，如其所有資產(chǎn)權(quán)益來源真實(shí)性、合法性不能有效識別，將會為不法分子跨境洗錢行為提供便利，把不法收入轉(zhuǎn)移國外再返程投資，達(dá)到洗錢目的。

二是回流資金難以定性。106號文規(guī)定，特殊目的公司融資資金資金合規(guī)性審核僅是與境外融資商業(yè)計(jì)劃書和招股說明相一致，缺乏有效認(rèn)定手段，外匯局對資金來源合規(guī)性難以判斷，對其資金的返程方式存在操作難度；由于對境外公司的損益、資產(chǎn)負(fù)債難以掌握，無法準(zhǔn)確核實(shí)，外匯局對境外公司利潤、資本變動收入和返程管理陷于被動；境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利等收入可直接進(jìn)入經(jīng)常項(xiàng)目賬戶或儲蓄賬戶，一些境內(nèi)居民可能利用這一渠道，將其他資金混作利潤、紅利收入?yún)R入境內(nèi)，以逃避資本管制。

三是回流資金流向監(jiān)控難。特殊目的公司可通過股權(quán)并購、增資、新設(shè)外商投資企業(yè)或股東借款等方式，將在境外融入的大量資金回流境內(nèi)。由于特殊目的公司通過協(xié)議并購境內(nèi)居民自然人持有的境內(nèi)企業(yè)股權(quán)，使大量資金結(jié)匯后進(jìn)入境內(nèi)居民個人的人民幣賬戶，而居民個人的人民幣資金的進(jìn)一步流向則難以監(jiān)控，不排除最終流入證券或房地產(chǎn)市場，還可以通過境外上市公司股權(quán)收購的方式回流境外。

（三）部門監(jiān)管尺度統(tǒng)一難

認(rèn)識不統(tǒng)一，造成管理脫節(jié)和政策上的不協(xié)調(diào)。商務(wù)、工商等負(fù)責(zé)企業(yè)立項(xiàng)、注冊的上游部門對返程投資還在施行較寬泛的管理政策，客觀上造成了外匯局孤立無援，矛盾集中的現(xiàn)狀。例如，“10號令”僅對境內(nèi)公司在境外設(shè)立特殊目的公司做出了規(guī)定，而對于境內(nèi)居民自然人設(shè)立特殊目的公司則沒有提及，申請人僅辦理境外投資外匯登記即可。這樣一來，不僅規(guī)避了商務(wù)部等經(jīng)濟(jì)主管部門對特殊目的公司返程投資的監(jiān)督，同時也增加了外匯管理局核準(zhǔn)特殊目的公司外匯登記的政策風(fēng)險；商務(wù)部對特殊目的公司以并購和新設(shè)企業(yè)形式返程投資區(qū)別對待，外匯局在辦理業(yè)務(wù)中難以識別所有返程投資企業(yè)；商務(wù)部門目前并不對境內(nèi)居民個人境外投資進(jìn)行審批，阻塞了境內(nèi)居民自然人資金正常匯出的通道。

二、政策建議

（一）消除制度根源，加大返程投資真實(shí)性審核力度；強(qiáng)化企業(yè)和居民守法經(jīng)營管理的自律性，構(gòu)建信用社會

一是健全體制，消除刻意規(guī)避監(jiān)管行為的根源，同時加大真實(shí)性審核力度。建議逐步減少或取消外商投資優(yōu)惠政策，實(shí)施國民待遇，從根本上抑制這些現(xiàn)象。同時，盡可能拓寬民營企業(yè)境內(nèi)融資的正常渠道，避免境內(nèi)資產(chǎn)通過非正式渠道境外化。依托外商資質(zhì)審查，和具公正力的材料，加大真實(shí)性審核力度，準(zhǔn)確判別外國投資者的股權(quán)結(jié)構(gòu)和實(shí)際控制人，有效甄別返程投資。

二是相關(guān)部門要加大政策法規(guī)宣傳力度，引導(dǎo)企業(yè)和居民知法守法，加強(qiáng)自律，在政策法規(guī)的框架內(nèi)從事投資和各項(xiàng)經(jīng)營活動，打造信用社會。同時，完善規(guī)定，制訂罰則，對刻意逃避文件規(guī)定的企業(yè)和個人加以懲處，落實(shí)失信懲戒責(zé)任，保證政策規(guī)定落實(shí)到位。

（二）建立對返程投資資金全方位監(jiān)測和管理體系

一是對特殊目的公司的融資行為實(shí)施跟蹤管理。要求特殊目的公司定期報(bào)告境外融資進(jìn)程，明確對其融資和調(diào)回資金應(yīng)如何進(jìn)行規(guī)范和管理，確保不偏離原有目的。

二是加強(qiáng)返程投資資金的真實(shí)性審查，加大對非法跨境資金的打擊力度。對此類公司在辦理外資詢證時增加資金來源證明，對特殊目的公司匯入的投資款進(jìn)行真實(shí)性審查，以防止其他非法資金的流入。

三是全面搜集居民在境外投資設(shè)立公司的基本情況、投資行為、關(guān)聯(lián)交易、財(cái)務(wù)利潤和經(jīng)營范圍等基礎(chǔ)信息，規(guī)定境內(nèi)居民從特殊目的公司所得利潤、紅利及資本變動收入需按會計(jì)決算年度向外匯局申報(bào)，并在調(diào)回境內(nèi)時，提供境外資金的資信證明材料。明確資金性質(zhì)后，方可核準(zhǔn)予以調(diào)回境內(nèi)，并逐筆審核結(jié)匯。

四是建立各相關(guān)部門之間通暢的信息監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)。要求特殊目的公司定期向外匯局提交反映公司營運(yùn)情況的報(bào)表，并將其納入境外投資聯(lián)合年檢的體系中；對銀行進(jìn)行相關(guān)政策培訓(xùn)，強(qiáng)化其業(yè)務(wù)人員防范國際游資的意識，要求其向外匯局報(bào)送特殊目的公司資本流動情況；定期同相關(guān)主管部門交換信息，實(shí)現(xiàn)資源共享。

（三）統(tǒng)一認(rèn)識，加強(qiáng)合作，形成監(jiān)管合力

一是統(tǒng)一認(rèn)識，形成各部門通力配合的返程投資監(jiān)管體系。在政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，工商、稅務(wù)、商務(wù)、外管等部門要聯(lián)合行動、相互配合，建立信息溝通機(jī)制和工作協(xié)調(diào)機(jī)制，加強(qiáng)對境外投資者資質(zhì)和真實(shí)性背景的審查，逐步規(guī)范返程投資行為，最終形成運(yùn)行規(guī)范，監(jiān)管有效的管理機(jī)制。

二是協(xié)調(diào)政策，統(tǒng)一操作。進(jìn)一步加強(qiáng)同商務(wù)部門的合作，盡快建立境內(nèi)居民個人的管理與監(jiān)督機(jī)制，明確操作細(xì)節(jié)的銜接，盡快將所有特殊目的公司的設(shè)立和返程投資都納入商務(wù)部的審批范圍，減少外匯局先于經(jīng)濟(jì)主管部門做出外匯登記核準(zhǔn)的政策風(fēng)險。建議商務(wù)部擴(kuò)大申請主體的范圍，要求境內(nèi)居民自然人在設(shè)立特殊目的公司時與境內(nèi)企業(yè)一樣，向商務(wù)部和證監(jiān)會申請核準(zhǔn)之后才能辦理外匯登記等手續(xù)。同時，商務(wù)部應(yīng)在所有批準(zhǔn)的特殊目的返程投資企業(yè)批準(zhǔn)證書上標(biāo)注，以免其他部門在辦理業(yè)務(wù)時由于企業(yè)虛假聲明造成混淆。強(qiáng)化同稅務(wù)部門合作，實(shí)現(xiàn)資源的互通有無，及時掌握和監(jiān)測試圖逃脫股權(quán)出售獲利后的個人所得稅等不法行為。

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