崔 晨

（東北林業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，哈爾濱 150040）

一、德、日“三要件說”的犯罪論體系

（一）犯罪的概念

犯罪的概念在不同的語境中有著不同的定義。在最一般的情況下，犯罪是一個(gè)實(shí)在的觀念，比如說甲打傷了乙，一般人均會認(rèn)為甲犯罪了，至于為什么是犯罪，觸犯了何種罪，僅能有一個(gè)模糊的概念。

作為刑法研究對象的犯罪，也有著另外兩層含義，即刑法各論上的犯罪和刑法總論上的犯罪。前者既然在各論的范疇，含義就僅能限定在各個(gè)類型犯罪的概念上，比如說殺人、盜竊等，具有區(qū)分此罪與彼罪的意義。而作為刑法總論也就是本文中意圖敘述的犯罪，是將各個(gè)犯罪類型抽象出來的概念，其意不在于探求行為會否成立特定的犯罪，而關(guān)注行為能否為刑法規(guī)范所評價(jià)。

（二）犯罪論體系下的犯罪判斷

犯罪構(gòu)成是在判斷某一行為是否構(gòu)成犯罪的重要標(biāo)準(zhǔn)，通常說來，行為只要能夠滿足犯罪構(gòu)成，那么就能成立犯罪。學(xué)者們大抵對此沒有異議。但是，何為刑法學(xué)，特別是刑法總論意義上關(guān)注的犯罪構(gòu)成，在理論學(xué)說上卻是眾說紛紜，其中最具有代表性的是德、日的三要件說和蘇聯(lián)、中國的四要件說。

“四要件說”從主、客觀統(tǒng)一角度出發(fā)，從犯罪客觀方面、客體、主體、主觀方面四個(gè)方面，判斷分析特定行為是否符合刑法上的犯罪。這種構(gòu)成分析方法因其未能立體展示而僅是平面分析犯罪構(gòu)成，邏輯性不清晰而備受指責(zé)。筆者在此并不妄圖對該種方式做進(jìn)一步評述，畢竟其綜合考慮了犯罪的本質(zhì)，即，行為人的行為客觀危害性和主觀危險(xiǎn)性，何況針對不同的特定犯罪，同時(shí)也是裁判規(guī)范的刑法，裁判人在適用上所應(yīng)采取的順序，并非固定。

（三）“三要件說”的邏輯體系

以德、日為代表的犯罪論體系，由構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性構(gòu)成，由于這三個(gè)要件之間具有層次性，通常稱之為階層的犯罪構(gòu)成體系。其特征在于，將行為整體的不同意義劃分為不同的犯罪成立要件;對行為從不同的側(cè)面多次進(jìn)行評價(jià);體系內(nèi)部具有層次性和相對獨(dú)立性;對違法和責(zé)任可以進(jìn)行超法規(guī)的評價(jià)[1]。德、日通說認(rèn)為，判斷行為是否為犯罪，只要完成了“構(gòu)成要件符合性”的判斷，該項(xiàng)工作就完成了一大半。違法性和有責(zé)性在一般情況下是出罪，也就是消極的構(gòu)成要件，在有違法性阻卻事由或者不具有非難可能性的條件下，符合構(gòu)成要件的行為得以與犯罪行為相區(qū)別。如此一來，構(gòu)成要件就成了不得不給予大量視角關(guān)注的概念。

二、構(gòu)成要件的若干問題

（一）構(gòu)成要件是否是純粹客觀的

1．行為構(gòu)成要件說——違法類型說——違法有責(zé)類型說。（1）貝林格的行為構(gòu)成要件說。貝林格在1906年出版的《犯罪論》中提出了構(gòu)成要件理論，認(rèn)為“沒有構(gòu)成要件，就沒有犯罪”，犯罪“僅是符合類型的構(gòu)成要件的行為”。作為犯罪類型的輪廓的構(gòu)成要件，是“純粹記述性的要件”，是“完全不包含價(jià)值判斷的”[2]5。（2）麥茲格的違法類型說。麥茲格認(rèn)為構(gòu)成要件是類型化的不法，只要不存在不法阻卻事由，是包含違法性的，是作為被類型化的違法的不法構(gòu)成要件，在這個(gè)意義上，不法不過是違法類型[2]7－8。（3）小野清一郎的違法責(zé)任類型論。小野清一郎認(rèn)為，“行為符合構(gòu)成要件，并使所有的構(gòu)成要件都滿足，這是刑事責(zé)任的基本條件……行為的違法性，是在一般法律秩序中對行為的規(guī)范性評價(jià)問題。并不是所有的違法行為都要受處罰，它只是宣布，只有那些被構(gòu)成要件所定型化的行為，才是可罰的。違法性本身的范疇比構(gòu)成要件要大，是‘趨構(gòu)成要件’的……行為人的道義責(zé)任，是對實(shí)施行為的人進(jìn)行的、從道義上非難其所實(shí)施的行為的規(guī)范性判斷”[3]。

通過構(gòu)成要件學(xué)說觀點(diǎn)的演變，我們不難發(fā)現(xiàn)，構(gòu)成要件從最初的純粹客觀的記述性要件，演變?yōu)榱撕兄饔^因素和規(guī)范性評價(jià)的要件。刑法學(xué)“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”已經(jīng)漸漸失去了往日的光輝。

2．記述的構(gòu)成要件要素與規(guī)范的構(gòu)成要件要素。構(gòu)成要件的非純粹客觀性，不僅從作為整體的理論上可以得出該結(jié)論，也能從其要件要素中加以分析。比如刑法當(dāng)中規(guī)定的“放火罪”，即故意放火焚燒公私財(cái)物，危害公共安全的行為，其中，放火和財(cái)物等屬于記述的要素，是基于事實(shí)認(rèn)識可以確定的事實(shí)，至于危害公共安全則是規(guī)范的要素，是超越事實(shí)認(rèn)識的價(jià)值判斷，含有主觀色彩。

3．故意與過失。理論分析固然重要，但實(shí)例卻可以讓抽象的理論更容易為人所接受。故意和過失通常被認(rèn)為是有責(zé)性判斷的關(guān)鍵因素，但筆者認(rèn)為此二者也是判斷是否符合構(gòu)成要件的關(guān)鍵因素。在同樣是致人死亡的場合，行為人故意和過失的主觀心態(tài)，其差異并不僅僅表現(xiàn)在責(zé)任的追究上，而恰好是先一步地體現(xiàn)在認(rèn)定該行為符合的罪名中，也就是說，故意殺人構(gòu)成要件與過失致人死亡構(gòu)成要件的差異最大程度地表示為對死亡后果的主觀心態(tài)上。

（二）構(gòu)成要件符合性能否與違法性、有責(zé)性相并列

行為是否為犯罪，只要完成了“構(gòu)成要件符合性”的判斷，該項(xiàng)工作就完成了一大半。因此，有學(xué)者質(zhì)疑，違法性的判斷已經(jīng)包含在要件符合性的判斷中，沒有必要單列，二者可以包括在“不法”之中，成立行為、不法、責(zé)任的三要件說。針對這種情況，就有必要談?wù)勗谌壏缸镎擉w系中，三要件的判斷方式的差異。

1．違法性判斷。違法性判斷是行為違反法規(guī)范的判斷即對行為的法的無價(jià)值判斷。違法性理論中存在著各種學(xué)說，行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值的對立成為違法論的主題。違法性判斷的標(biāo)準(zhǔn)是可罰的違法性。首先，以包含刑罰法規(guī)的全體法秩序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)判斷違法性的有無;其次，該行為對保護(hù)法益是否有刑法上不能置之不顧的質(zhì)與量的違法性為標(biāo)準(zhǔn)判斷可罰的違法性。違法性的判斷是具體的、非類型的價(jià)值判斷，與抽象的、類型的事實(shí)判斷的構(gòu)成要件符合性的判斷本質(zhì)上不同[4]294。

2．有責(zé)性判斷。責(zé)任判斷是就符合構(gòu)成要件的違法行為，可能非難該行為人的無價(jià)值判斷。成為責(zé)任判斷的標(biāo)準(zhǔn)的核心雖然是決定規(guī)范，但為了判斷一定的事實(shí)是否違反決定規(guī)范，作為前提以評價(jià)規(guī)范為必要，所以評價(jià)規(guī)范與決定規(guī)范雙方都成為責(zé)任判斷的標(biāo)準(zhǔn)。但是在違法性當(dāng)中，違反以一般人為對象的法規(guī)范成為其內(nèi)容，判斷的標(biāo)準(zhǔn)是客觀的，反之，在責(zé)任中，因?yàn)檫`法指向個(gè)別行為人的意思的法規(guī)范成為其內(nèi)容，所以，判斷的標(biāo)準(zhǔn)是主觀的[4]404。

3．構(gòu)成要件符合性判斷。構(gòu)成要件符合性的判斷，雖然是作為結(jié)合違法性、責(zé)任這樣的法的無價(jià)值判斷關(guān)系的價(jià)值判斷，但在這個(gè)階段，大體與價(jià)值判斷脫離，而需要作為抽象的、類型的事實(shí)判斷是否符合構(gòu)成要件所預(yù)定的行為而進(jìn)行，也就是要進(jìn)行價(jià)值關(guān)系的事實(shí)判斷[5]。在運(yùn)用“三要件”說進(jìn)行判斷的時(shí)候，每一要件的判斷都有其獨(dú)立的價(jià)值所在。刑法的任務(wù)也不僅僅是定罪，量刑也是其關(guān)注的方面。違法性的強(qiáng)弱以及責(zé)任的大小，這些內(nèi)容在構(gòu)成要件符合性中無法體現(xiàn)也無須體現(xiàn)，卻反映在剩下的兩個(gè)要件中，因此，構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性雖有交叉，但在形成邏輯體系構(gòu)成犯罪判斷標(biāo)準(zhǔn)上，并不沖突。

（三）與蘇聯(lián)刑法理論中犯罪構(gòu)成不同的“構(gòu)成要件”

1．蘇聯(lián)刑法理論中犯罪構(gòu)成。犯罪構(gòu)成乃是蘇維埃法律認(rèn)為決定具體的、危害社會主義國家的作為（或不作為）犯罪的一切客觀要件和主觀要件（因素）的總和[6]。把犯罪構(gòu)成當(dāng)作刑事責(zé)任的唯一基礎(chǔ)，這就是說，只有在犯罪構(gòu)成范圍內(nèi)，才能區(qū)分刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)和主觀基礎(chǔ)。在蘇維埃刑法理論中，任何想在犯罪構(gòu)成的范圍以外建立刑事責(zé)任的什么特殊基礎(chǔ)的企圖，都等于在政治上減低犯罪構(gòu)成的意義。其犯罪構(gòu)成理論的基本特征是將行為的不同構(gòu)成部分劃分為各個(gè)構(gòu)成要件，體系內(nèi)部各要件相互依存;犯罪構(gòu)成理論體系體現(xiàn)了一種綜合評價(jià)的特征，犯罪認(rèn)定就如同一個(gè)“堆積木”的過程，把四大要件拼湊在一起即大功告成;犯罪構(gòu)成法定化，不允許進(jìn)行超法規(guī)的評價(jià)[1]。

無論是特拉依寧或是皮昂特考夫斯基的觀點(diǎn)，展現(xiàn)在我們面前的犯罪構(gòu)成是一個(gè)“大圓滿”的概念，涵蓋了一切成為犯罪或者不能成為犯罪所應(yīng)該達(dá)到的要件或程度，不容許有法規(guī)之外的事項(xiàng)對犯罪判斷產(chǎn)生影響。

2．三級犯罪論體系下的構(gòu)成要件。德、日三級犯罪論體系下的構(gòu)成要件的概念，與蘇聯(lián)學(xué)者的犯罪構(gòu)成概念是決然不同的，雖然乍看之下兩者均為判斷是否成立犯罪之必需。如今通說已承認(rèn)構(gòu)成要件的非純粹客觀性，亦即構(gòu)成要件在性質(zhì)上的主客觀統(tǒng)一性，在這一點(diǎn)上，兩者并沒有太大差異。但德、日刑法學(xué)理論中的構(gòu)成要件僅僅是行為類型（違法類型、違法有責(zé)類型），是一種抽象的類型的事實(shí)，比如甲打傷了乙，在構(gòu)成要件符合性階段關(guān)注的僅僅只是“打傷”這一事實(shí)（擴(kuò)大點(diǎn)最多還關(guān)注甲對乙受傷結(jié)果的主觀心態(tài)），至于甲是不是在履行職務(wù)法令行為，是不是完全責(zé)任能力人，則是違法性、有責(zé)性需要解決的問題。因此，犯罪構(gòu)成概念與德、日刑法理論中的犯罪成立條件相類似，而非構(gòu)成要件。

3．正當(dāng)防衛(wèi)在“四要件說”和“三要件說”中的判斷方式。在當(dāng)代，基于“合法無須向不法妥協(xié)”的思想，正當(dāng)防衛(wèi)行為不被認(rèn)為是犯罪。結(jié)論雖是如此，但是在不同的犯罪體系論中的論證方式卻有不同。這一不同也能反映出犯罪構(gòu)成與構(gòu)成要件的區(qū)別。根據(jù)“四要件說”，正當(dāng)防衛(wèi)等刑法中的排除犯罪性事由并不符合或者具備犯罪構(gòu)成的全部要件，只是在客觀方面與某些犯罪相類似，正當(dāng)防衛(wèi)不是在犯罪構(gòu)成之外另設(shè)的違法性排除事由，而是被函攝在犯罪構(gòu)成之中①我國刑法學(xué)理論通說采取“四要件說”，教科書通常是先講述犯罪構(gòu)成理論，再將正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等作為排除犯罪性事由置于其后。這種編排體系，容易讓人形成這樣的印象:正當(dāng)防衛(wèi)等在形式上似乎符合某種犯罪構(gòu)成，但因?yàn)槠鋵?shí)質(zhì)上不僅不具有社會危害性，而且對國家和人民有益，所以在形式上說明其符合犯罪構(gòu)成之后，又從實(shí)質(zhì)上對其加以否定。。根據(jù)“三要件”說，則是先從行為著手，通常能夠從形式上認(rèn)定該行為符合“某一”犯罪的構(gòu)成要件（比如故意殺人、故意傷害等），再對行為及行為的行為人進(jìn)行違法性判斷，將正當(dāng)防衛(wèi)作為一個(gè)消極的違法性阻卻要素，從而否定該行為成立犯罪。

三、我國的犯罪體系論的選擇

（一）四要件說

我國刑法學(xué)理論通說與蘇聯(lián)一脈相承，在我國長期的司法特別是刑法實(shí)踐當(dāng)中所起的作用值得關(guān)注。公訴意見書、判決書、辯護(hù)詞都是圍繞著四要件進(jìn)行論述和分析，對某一特定行為的罪與非罪，重罪抑或輕罪進(jìn)行論證。當(dāng)然，近些年來，刑法學(xué)者們對四要件說也提出自己的觀念和看法，有些刑事辯護(hù)律師在辯護(hù)的過程中甚至提出了“激情殺人”等本不屬于我國刑法體系中的概念與理由。事物是變化發(fā)展的，體系論也會隨之發(fā)生變化。

（二）需要解決的若干問題之二

1．平面式犯罪體系的邏輯順序。使四要件說備受詬病的第一個(gè)理由就是其沒有像德、日犯罪體系理論中邏輯清楚明晰的層次，平面式的犯罪體系不能更好地發(fā)揮其指引作用。筆者認(rèn)為，即使是在平面的犯罪論體系中，也存在著線性順序，這四個(gè)要件也有著輕重緩急之分。許多刑法學(xué)者對其內(nèi)部的順序也做過研究，大致上有兩類觀點(diǎn)，第一類就是從犯罪主體、主觀方面到客體、客觀方面，這個(gè)排序符合犯罪的實(shí)際發(fā)生過程，即犯罪是具有刑事能力的人在其主觀意志的支配下所為的侵犯客體之行為。另一類則是從犯罪客體、客觀方面到主體、主觀方面，而這個(gè)順序是依據(jù)從客觀到主觀來認(rèn)定犯罪，是客觀刑法主義，也是罪行法定原則的應(yīng)有之義。是否一定要抽象地得出一個(gè)輕重緩急?筆者認(rèn)為確實(shí)沒有該必要，犯罪構(gòu)成的作為裁判規(guī)范的類型化事實(shí)，其判斷的方式應(yīng)該留給司法工作人員在具體的案件中進(jìn)行，在完全不具備刑事責(zé)任能力的情況下，優(yōu)先考慮犯罪主體，在情節(jié)顯著輕微不屬于犯罪的情形下，犯罪客體、客觀方面宜優(yōu)先考慮。

2．犯罪構(gòu)成概念的犯罪與刑法條文規(guī)定相沖突。在我國，犯罪行為是必須嚴(yán)格符合犯罪構(gòu)成要件的行為，而犯罪構(gòu)成源于刑法規(guī)范。根據(jù)我國刑法第269條之規(guī)定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅證據(jù)而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，轉(zhuǎn)化為搶劫罪。而第17條規(guī)定，已滿十四周歲未滿十六周歲的人除了法定的八種行為之外，不負(fù)刑事責(zé)任。也就是說，嚴(yán)格按照犯罪構(gòu)成理論中的犯罪概念，已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人是不能成立轉(zhuǎn)化型搶劫的前提罪名即盜竊、詐騙、搶奪罪的，既然前提不能成立，自然能夠推導(dǎo)出轉(zhuǎn)化型搶劫也不能成立的結(jié)果。但是在理論和實(shí)務(wù)上卻在此處將犯罪的概念給擴(kuò)大化了，體現(xiàn)的是一種不以行為人具備刑事責(zé)任能力，而僅以行為人的行為大致符合了犯罪構(gòu)成客觀方面（包括客體）及具有危害性的犯罪行為內(nèi)容的犯罪概念。

[1]陳興良，周光權(quán)．刑法學(xué)的現(xiàn)代展開[M]．北京:中國人民大學(xué)出版社，2006:87．

[2][日]阿布純二，等．刑法基本講座（第2卷）[M]．東京:法學(xué)書院，1994．

[3][日]小野清一郎．犯罪構(gòu)成要件理論[M]．王泰，譯．北京:中國公安大學(xué)出版社，1991:10．

[4]馬克昌．比較刑法學(xué)原理——外國刑法學(xué)總論[M]．武漢:武漢大學(xué)出版社，2006．

[5][日]大谷實(shí)．刑法講義總論（第四版）[M]．東京:成文堂，1994:129．

[6][蘇]特拉依寧．犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說[M]．北京:中國人民大學(xué)出版社，1958:48．