賈文宇，陳立毅

（1．廣西壯族自治區(qū)人民檢察院，南寧 530028;2．廣西南寧市興寧區(qū)人民檢察院，南寧530011）

未成年人司法分流是指伴隨未成年人從法院移轉(zhuǎn)至替代性措施而產(chǎn)生的、由正式司法程序到非司法程序轉(zhuǎn)化的各種社區(qū)處分計劃或措施的總稱[1]394。通俗來講，就是通過警告和訓誡等方式，將觸犯法律的未成年人從正式的司法程序中分流出去，最大限度地避免監(jiān)禁等強制措施，使之能夠回歸正常的生活。在中國，司法分流仍屬于新興事物。我國雖然也規(guī)定了司法分流（采用不起訴概念），但沒有專門針對未成年人的《少年法院法》，刑事案件中關(guān)于未成年人的刑事程序依據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定執(zhí)行。此外，對司法分流的適用也有很大的限制，在司法實踐中，案件不起訴率非常低。以北京為例，在1998年共有16 651起刑事犯罪被立案，其中只有194名犯罪嫌疑人未被追訴[2]104。即使如此，司法分流作為一個學術(shù)熱點，尤其是未成年人司法分流程序，也是未來刑事訴訟改革的一項重要內(nèi)容，應當引起廣泛的關(guān)注[2]122。

一、我國未成年人司法分流的現(xiàn)狀

我國目前并沒有專門針對未成年人的刑事法律，主要依據(jù)《未成年人保護法》、《刑法》和《刑事訴訟法》來進行規(guī)范。雖然2006年《未成年人保護法》加強了對未成年人的司法保護，但由于缺乏與之相對應的懲罰機制，《未成年人保護法》很難真正落到實處。而對于本文所研究的司法分流問題，《未成年人保護法》和《刑事訴訟法》都沒有作出具體規(guī)定，有關(guān)司法解釋也并沒有加以明確，與此相關(guān)的未成年人社會幫教、社區(qū)矯正等機制都在探索之中。

盡管現(xiàn)行法律對“分流”二字只字未提，但是實際上已經(jīng)有所適用?！度嗣駲z察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第12條規(guī)定:檢察院審查批準逮捕未成年犯罪嫌疑人，應當根據(jù)未成年犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事實、主觀惡性、有無監(jiān)護與社會幫教條件等，綜合衡量其社會危險性，確定是否有逮捕必要，慎用逮捕措施，可捕可不捕的不捕?！豆矙C關(guān)辦理未成年人違法犯罪案件的規(guī)定》第28條規(guī)定，“未成年人違法犯罪需要送勞動教養(yǎng)、收容教養(yǎng)的，應當從嚴控制，凡是可以由家長負責管教的，一律不送”。不過與多數(shù)西方國家相比，我國的司法分流適用比例極低。以北京為例，1998年北京共立案11 241件，其中只有194名犯罪嫌疑人不被起訴，通過酌定不起訴分流處置的只有58人[2]104。1997年全國的不起訴率占 4．2%，但是由于繁雜的適用程序和較窄的適用范圍，到1998年，不起訴率降至2．5%。自此，不起訴率一直保持較低的水平，1999年占到約2%，2000年占2．4%，到2002年小幅上升至3%，2003年又降至 2．8%，2004年占 3．3%，到 2005年占到 2．4%[4]。雖然我國沒有對未成年人不起訴作出特殊規(guī)定，但是在如此低的不起訴率中，絕大多數(shù)案件為未成年人案件。

我國還存在關(guān)于“社區(qū)服務令”和“社區(qū)矯正”的司法實踐。2001年5月26日，石家莊市長安區(qū)人民檢察院向犯有盜竊罪的未成年犯罪嫌疑人下達了特殊的法律文書——社區(qū)服務令，指令其到某居委會進行無薪社會服務，服務期持續(xù)兩個月。該居委會受長安區(qū)檢察院的委托組成幫教感化小組，制訂了一系列幫教的具體計劃。在社區(qū)服務令執(zhí)行期間，該未成年人除參加公益性勞動外，還被安排參與閱讀相關(guān)法律書籍，參觀烈士陵園等有益活動。2001年7月26日，社區(qū)服務令期滿，長安區(qū)人民檢察院鑒于該未成年人在社區(qū)服務令期間表現(xiàn)良好，對其作出了不起訴的決定[5]。這一案件揭開了中國社區(qū)矯正的序幕。2002年6月，由昆明市盤龍區(qū)政府與英國救助兒童會一起合作的“觸法未成年人司法分流試點”項目啟動。這是我國第一個以挽救觸法未成年人、預防未成年人犯罪與偏差為目標的司法試點項目。2003年7月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》，此后我國的社區(qū)矯正試點工作在24個省、自治區(qū)、直轄市全面展開。2011年，《刑法修正案（八）》首次將社區(qū)矯正納入刑法典，揭開了社區(qū)矯正的新篇章。

二、我國現(xiàn)行未成年人司法分流的困境

雖然未成年人司法分流取得較為良好的矯正效果，但總地來說，因為執(zhí)法理念、工作方法、配套機制和效果評估等方面的限制，當前依然存在許多問題。與國外完備的未成年人司法分流形式和豐富的配套教育措施相比，我國的司法分流亟待發(fā)展和完善，主要存在以下問題:

1．缺乏未成年人司法分流的相關(guān)立法。從訴訟程序方面來講，雖然在辦理未成年人刑事案件的程序上，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部都先后作了較為具體的規(guī)定，刑事訴訟法中也有部分關(guān)于審理未成年人刑事案件的原則規(guī)定，但是對未成年人刑事案件的辦理，目前尚沒有一部完善的法律，甚至在刑事訴訟法中也沒有審理未成年人刑事案件的專章規(guī)定。

2．司法分流形式單一，適用范圍過窄。我國現(xiàn)行法律規(guī)定了三種情形的不起訴，但是嚴格來說，只有酌定不起訴可以被視為司法分流。法定不起訴和證據(jù)不足不起訴這兩種情形，起訴機關(guān)是根據(jù)法律不能起訴，而不是自由裁量權(quán)的體現(xiàn)，不符合司法分流的本質(zhì)。在國外一些地區(qū)被充分實踐的暫緩起訴在我國沒有被立法所確認[6]。事實上，暫緩起訴是司法分流中的一個重要方面，它可以賦予未成年人事后修復的機會，再根據(jù)修復的表現(xiàn)決定是否繼續(xù)追究刑事責任。

3．兒童福利理念嚴重滯后，相關(guān)機構(gòu)不健全、職責不明確。在我國，受傳統(tǒng)刑罰觀念影響，對問題少年的處分仍以監(jiān)禁刑為主，對非羈押性社區(qū)處分重視不夠，這直接影響了未成年人分流制度的構(gòu)建。各個國家和地區(qū)的未成年人司法分流，都是以兒童福利為導向的，都更為注重司法外程序的社區(qū)矯正等程序。未成年人司法分流的社區(qū)處分性和非羈押性決定了這項制度的有效施行無法與社會分離，但目前我國未成年人分流專門機構(gòu)尚未健全，缺乏有效的未成年人分流監(jiān)管機構(gòu)。無論是哪種分流，在分流機關(guān)作出分流決定后，對未成年人分流的教育、監(jiān)督及矯正的大部分職責都應當移轉(zhuǎn)至專業(yè)化的社區(qū)矯正機關(guān)或社區(qū)福利機構(gòu)執(zhí)行。

4．各司法機關(guān)工作機制活力不足，與社會有關(guān)部門配合不夠，沒有形成“政法一條龍”和“社會一條龍”體系?！罢ㄒ粭l龍”是指公安、檢察、法院及司法行政機關(guān)在辦理未成年人刑事案件中共同形成的工作體系。即公安機關(guān)的少年刑事案件偵查、預審小組;檢察機關(guān)少年刑事案件的批捕、起訴小組;人民法院的少年案件審判庭;司法行政機關(guān)與律師事務所共同擔任的少年刑事案件辯護小組?！罢ㄒ粭l龍”工作體系，是維護未成年人合法權(quán)益的重要手段，在教育、感化、挽救未成年人工作中曾發(fā)揮重要作用①參見《未成年人刑事檢察辦案機制的完善》，http://www．sinolaw．net．cn/shequ/yuanchuang/2004101131808．htm，2011年11月26日。。然而，實踐中，在未成年人分流職能上，公、檢、法、司僅僅局限于辦理刑事案件上的分工配合，沒有牽頭機關(guān)，缺乏動力機制?！吧鐣粭l龍”是指司法機關(guān)在辦理未成年人刑事案件中，與政府的各有關(guān)部門、學校、社會團體、社區(qū)組織以及未成年人的家庭、工作單位等加強聯(lián)系，緊密配合，采取各種措施積極參與預防、控制、矯治未成年人犯罪的綜合治理工作[7]。然而在現(xiàn)實的司法實踐以及社會實踐中，這種理念往往被人們忽視，司法機關(guān)或社會部門僅從自身職責上探求解決未成年人違法犯罪的工作機制，這是當前我國少年司法現(xiàn)狀面臨的最根本的困境，如果不能建立健全“社會一條龍”體系，未成年人司法分流將難以實現(xiàn)。

5．未成年人分流專業(yè)化不高，適用條件過于籠統(tǒng)。近年來，隨著最高人民法院、最高人民檢察院及公安部等有關(guān)司法解釋及行政規(guī)章的陸續(xù)出臺，我國的未成年人分流也逐步開展起來。雖然各級法院、檢察院及公安機關(guān)司法分流上取得了較大的進步，但是缺乏相關(guān)法律規(guī)定，配套措施也不夠健全，未成年人司法分流的效果受到影響。到目前為止，我國尚未建立符合未成年人身心特點且相對獨立的未成年人分流體系，相關(guān)規(guī)定對罪行輕重、是否具備有效監(jiān)護條件、是否有社會幫教措施及有社會危險性的大小等關(guān)鍵因素，都缺乏切實可行的界定，這讓未成年人司法分流工作，以及未成年人的社區(qū)矯正都難以有效進行。

6．司法分流程序過于復雜，適用率較低?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第289條規(guī)定:“人民檢察院對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，經(jīng)檢察委員會討論決定，可以做出不起訴的決定?！痹谒痉▽嵺`中，承辦案件的人員經(jīng)審查認為符合酌定不起訴情形的，應當將意見報部門負責人，部門負責人如果同意承辦檢察官的意見，則報主管起訴工作的檢察長，由檢察長決定后報檢察委員會，檢察委員會經(jīng)討論后作出決定并報請上級檢察機關(guān)批準或備案。程序公正是實體公正的必要條件，但是有時候過于復雜的程序會導致有些司法工作人員為了避免這種煩瑣的程序，在面對可以適用酌定不起訴的案件時，選擇了起訴，這使得司法分流的內(nèi)在價值之一訴訟經(jīng)濟沒有得到彰顯[7]。此外，在實踐中，還存在一些檢察機關(guān)為了防止酌定不起訴被濫用，而人為地限制酌定不起訴適用比例的情況。這些情形都對未成年人的司法分流程序的運用造成一定程度的限制。

三、未成年人司法分流的構(gòu)建及完善

未成年人司法分流可以有效避免交叉感染，防止未成年人犯罪標簽化，可以節(jié)約司法成本，等等。為了保護未成年人的合法權(quán)益，我國應確立未成年人司法分流制度，在遵循“教育為主、懲罰為輔”的原則下，推動我國司法分流制度的進一步完善。主要做到以下幾個方面:

（一）立法方面

1．對未成年人犯罪進行系統(tǒng)立法是非常必要的。它既可以為司法提供合理的尺度和標準，又可以為公民理解和遵守法律提供明確的標桿。我國目前對未成年人犯罪也有一些特殊規(guī)定，散見于《刑法》和《刑事訴訟法》的一些章節(jié)中，但較為籠統(tǒng)，沒有專門的規(guī)定。雖然我國自古以來就有保護未成年人的思想，但是一直沒有被徹底運用于實踐。從新中國法律體系重新建構(gòu)以后，對未成年人的保護觀念才真正受到重視。未成年人犯罪的立法應當以兒童福利為導向，針對我國目前相關(guān)立法缺乏的現(xiàn)狀，筆者認為，可以在《刑事訴訟法》中專章規(guī)定，司法分流即可以作為其中的一部分進行規(guī)定，應對《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》兩部保護未成年人的基本法律增加相關(guān)條文。這樣，司法就可以在一個大的框架內(nèi)進行，未成年人刑事司法也有了法律的依托，能夠有條不紊地進行。

2．相關(guān)司法解釋及時跟進。在司法實踐中，為進一步明確法律規(guī)定，針對一部法律，最高院、最高檢會出臺一個乃至一系列司法解釋。在未成年人司法分流方面，最高院和最高檢更要發(fā)揮司法解釋的作用，對未成年人案件處理的司法解釋以及法規(guī)進行修訂，與時俱進，明確司法分流的對象、范圍、條件、程序和司法救濟等方面的內(nèi)容，將未成年人刑事司法過程中出現(xiàn)的問題以司法解釋的方式加以規(guī)定，提高未成年人分流制度的可操作性，保證未成年人司法分流的正常進行。

（二）司法方面

1．在偵查階段，公安機關(guān)應當嚴格按照法律和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，照顧未成年人的身心特點，成立少年刑事案件偵查、預審小組，查明犯罪嫌疑人的準確出生日期，對未成年嫌疑人盡量不用或少用拘留、逮捕等強制措施，做到分開關(guān)押，在訊問時應當通知其法定代理人或監(jiān)護人到場。建立快速辦理輕微刑事案件機制，實現(xiàn)與檢察院、法院的無縫銜接，減少觸法少年與司法系統(tǒng)的接觸時間，避免“標簽化”效應，及時化解社會矛盾。將符合分流條件的未成年人及時“分流出去”。

2．在審查起訴階段，對于檢察機關(guān)而言，一般應當設立專門工作機構(gòu)或者專門工作小組辦理未成年人刑事案件，不具備條件的應當指定專人辦理（條件允許的地方應當成立未成年人檢察科）。在訊問女性未成年犯罪人時應當有女檢察人員參加，以便更好地做到緩和觸法少年的抵觸情緒。同時要審查犯罪嫌疑人的出生日期，并告知其享有的基本權(quán)利，嚴格按照相關(guān)法律的規(guī)定行使起訴與否的裁量權(quán)。按照“可捕可不捕的不捕、可訴可不訴的不訴”原則切實做好保護未成年人合法權(quán)益的工作。另外，檢察機關(guān)還應該把未成年人違法犯罪案件統(tǒng)一歸檔，做到每個案件獨立卷宗，建立科學而細化的數(shù)據(jù)庫，以便更好地總結(jié)觸法少年的違法犯罪規(guī)律，做到流程上的規(guī)范化。

3．在審判階段，人民法院在以事實為依據(jù)，以法律為準繩的前提下，堅持教育為主、懲罰為輔的原則，執(zhí)行教育、感化、挽救的方針。在條件具備的地區(qū)成立少年法庭，嚴格按照審判程序，維護未成年人的合法權(quán)益，注意把握未成年被告人的生理和心理特點，做到寓教于審，懲教結(jié)合，注意把握好罪與非罪的界限和自由裁量權(quán)限，對于犯罪情節(jié)輕微、社會危害性較小的未成年被告應遵循教育為主的原則，側(cè)重矯正、感化方針的適用;而對于犯罪情節(jié)嚴重以及主觀惡性較大的未成年被告應堅決以刑罰來打擊犯罪，使其正視犯罪行為所造成的社會危害。

4．在執(zhí)行階段，法院可以與未成年罪犯服刑場所建立聯(lián)系，協(xié)助做好幫教、改造工作，并可以對正在服刑的未成年罪犯進行回訪考察。對于被判處管制、拘役、緩刑和免于刑事處罰的未成年犯，法院可以協(xié)助公安機關(guān)同其所在學校、單位、街道、居民委員會、村民委員會、監(jiān)護人等根據(jù)其個人情況，因人而異地制定幫教措施;對于這類未成年犯，社區(qū)以及學校、團委、婦聯(lián)等社會團體應各司其職，保持同司法機關(guān)的有效聯(lián)系，鑄建“社會一條龍”體系，維護未成年人的合法權(quán)益，幫助其恢復自信重返社會，樹立健康的人生觀。

5．在未成年人司法分流問題上，律師在維護未成年人合法權(quán)益方面也發(fā)揮著不可忽視的作用?；谖闯赡耆俗陨硖攸c，辯護律師一定要富有嚴謹、負責、耐心的態(tài)度，在遵守法律法規(guī)的前提下，切實做好與司法部門、當事人甚至監(jiān)護人的溝通配合工作，維護未成年被告人的最大合法利益。在符合法律規(guī)定的前提下及時有效地和司法部門溝通，以促成未成年人的“分流”，達到最好的矯正效果。

（三）配套措施

1．整合依托資源，推動未成年人分流。與普通刑事司法程序相比較而言，少年司法更注重以社區(qū)矯正為基礎的個別化處分。因此，整合公安機關(guān)、檢察院、法院、法律援助及司法行政等相關(guān)資源，同時結(jié)合教育、醫(yī)療、衛(wèi)生等社會配套資源，是促成未成年人分流的重要社會基礎，是進行未成年人分流的第一步。我們應當結(jié)合國外司法分流的先進經(jīng)驗，制定相關(guān)法律，逐步構(gòu)建相對完整的、以社區(qū)處分為基礎的未成年人分流機制，這其中包括刑事司法機關(guān)的未成年人分流，也包括學校和社區(qū)參與的未成年人分流。但是這些分流并不是涇渭分明，而是相互交叉、互為補充。只有將刑事司法機關(guān)分流和社會矯正的未成年人分流結(jié)合起來，才能形成一個完整的未成年人司法分流體系，形成全方位的未成年人犯罪矯正體系，促進觸法少年的改正和回歸。

2．建立健全未成年人監(jiān)管機構(gòu)。我國未成年人分流專業(yè)化程度亟待提高，未成年人分流監(jiān)管機構(gòu)亟待建立健全。在實踐中，可以在縣級以上政府設立未成年人分流委員會，專門負責未成年人分流事宜。未成年人分流委員會成員包括單位成員及個人成員，前者包括當?shù)卣ㄎ?、法院、檢察院、公安局、司法局、教育局、民政局、社保局、共青團、婦聯(lián)等機構(gòu)，后者包括熱心未成年人保護事業(yè)的社會各界人士，包括慈善人士及社工代表等。在未成年人分流工作中，社區(qū)參與度關(guān)乎成敗，未成年人分流委員會中來自學校、關(guān)工委、社區(qū)（鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、居委會及村委會）的代表亦要占一定比例。其常設辦公室設在同級政法委，作為未成年人分流常設及協(xié)調(diào)機構(gòu)，整合政法資源及社會資源，全方位開展未成年人分流工作。對未成年人分流，相關(guān)分流機構(gòu)要加強同學校及未成年人父母或監(jiān)護人的聯(lián)系，要定時交換信息，同時還要注意提升分流專業(yè)化建設，分門別類、分工合作[1]407。

3．合適成年人制度。在昆明盤龍“觸法未成年人司法分流試點”項目的實施過程中，“合適成年人”制度發(fā)揮了重要作用。“合適成年人”是西方刑事司法制度中維護未成年犯罪嫌疑人權(quán)益的一項重要制度。該制度是指在警察詢問未成年犯罪嫌疑人時，必須有一名恰當?shù)某赡耆嗽趫?，訊問才合法。這名成年人不僅要品德良好、作風正派、熱心公益，還要具備一定教育學和心理學知識，接受過專業(yè)培訓，可以是監(jiān)護人、教師，也可以是其他人，他們得為未成年犯罪嫌疑人提供幫助，并協(xié)助其與司法人員溝通，同時監(jiān)督在訊問過程中是否有不當行為[8]。“合適成年人”主要有三個職能:一是維護觸法少年的訴訟權(quán)利。警方在對未成年犯罪嫌疑人進行第一次訊問時，應通知“合適成年人”到場。二是為未成年人爭取非監(jiān)禁訴訟和處置。三是配合有關(guān)部門對被分流的未成年人做好幫教工作，進入相應的社區(qū)并協(xié)助其對觸法未成年人進行監(jiān)管和幫教并督促落實[9]。在未成年人分流工作中，要注意落實“合適成年人”制度，依法保護未成年人合法權(quán)益，幫助教育、感化和挽救觸法少年回歸社會。

無論是從訴訟經(jīng)濟的角度，還是從未成年人福利方面，或者從當前社會多元化的糾紛解決機制來考慮，對未成年人司法分流做出特別規(guī)定并予以重視都是有必要的?？梢灶A見的是，在未來的中國將會有越來越多的未成年人案件通過司法分流進行處置。未成年人司法分流程序?qū)⒉粩嗤晟?，甚至帶動更多形式的司法分流制度的建?gòu)。

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[4]樊崇義，葉肖華．論我國不起訴制度的構(gòu)建[J]．山東警察學院學報，2006，（1）．

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[6]林靜．中德未成年人司法分流制度比較研究[D]．北京:中國政法大學，2009．

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