王洪淼，張紅穎

(天津市寶坻區(qū)人民檢察院，天津 301800)

在我國(guó)現(xiàn)行的法律中，量刑情節(jié)有法定和酌定之分。法定量刑情節(jié)，就是刑法明文規(guī)定的量刑時(shí)適用的情節(jié)。酌定量刑情節(jié)是指刑法雖然沒有明文規(guī)定，但根據(jù)立法精神和司法實(shí)踐由人民法院靈活掌握酌情適用的情節(jié)。兩者相比，無論是理論上的研究，還是實(shí)踐中的重視，酌定量刑情節(jié)的待遇都遠(yuǎn)不如法定量刑情節(jié)。而在司法實(shí)踐中，不是每個(gè)案件都存在法定的量刑情節(jié)，但酌定量刑情節(jié)卻存在于任何刑事案件中，這也決定了酌定量刑情節(jié)對(duì)案件的最終判決結(jié)果的影響更有普遍性。

一、酌定量刑情節(jié)的功能

(一) 在法定刑范圍內(nèi)決定宣告刑的功能

具體而言:一是在存在法定量刑情節(jié)的案件中，酌定的量刑情節(jié)與法定的量刑情節(jié)相互配合，共同作為在法定刑范圍內(nèi)對(duì)被告人決定宣告刑的根據(jù);二是在沒有法定量刑情節(jié)，酌定的量刑情節(jié)便是在法定刑范圍內(nèi)對(duì)被告人決定宣告刑的唯一根據(jù)。這類案件中，酌定的量刑情節(jié)在量刑過程中的地位和作用更為明顯。

(二) 變更法定刑的功能

法定刑一經(jīng)確定，便對(duì)法官具有不可變更的制約性。但這只是一般情形。刑法分則中各罪的法定刑不可能絕對(duì)地反映復(fù)雜的犯罪現(xiàn)象的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性程度，因而，允許在特殊情況事變更法定刑。我國(guó)刑法不僅規(guī)定了可以變更法定刑的確定量刑情節(jié)，如犯罪預(yù)備、犯罪中止等，并且允許根據(jù)酌定的量刑情變更法定刑?！缎谭ā返诹龡l第二款規(guī)定:“犯罪分子雖然不具有刑法明確規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，如果根據(jù)案件的具體情況，判處法定刑的最低刑還是過重的，經(jīng)人民法院審判委員會(huì)決定，也可以在法定刑以下判處刑罰?！边@一規(guī)定實(shí)際是授權(quán)法官可以在特殊情況下根據(jù)案件的酌定情節(jié)變更法定刑。《刑法》第三十七條也規(guī)定了:“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以免予刑事處分。”這里同樣包括根據(jù)酌定的量刑情節(jié)，對(duì)犯罪人免予刑事處分。

二、酌定量刑情節(jié)在司法實(shí)踐中存在的問題

(一) 我國(guó)立法上的不完善

所謂酌定，從字面上理解即斟酌確定，這與法律明確規(guī)定是相對(duì)應(yīng)的。法定量刑情節(jié)都是確定的，每一種具體的法定量刑情節(jié)都有特定的含義。如累犯、自首等都屬于法定量刑情節(jié)，它們?cè)谖覈?guó)刑法中都被明確賦予了特定的含義，對(duì)其理解或認(rèn)定不會(huì)發(fā)生什么分歧。而酌定量刑情節(jié)則不同，它存在的范圍極為廣泛，而且不確定。如犯罪動(dòng)機(jī)方面的情況一般認(rèn)為是量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的酌定量刑情節(jié)，但犯罪動(dòng)機(jī)方面的情況可以說是包含有多種情況的，至少有卑鄙或惡劣與否之分。當(dāng)然，如果某一種具體的酌定量刑情節(jié)經(jīng)過司法實(shí)踐充分證明其含義能被較好地予以確定后，也可以在法律中明確規(guī)定下來而成為法定量刑情節(jié)。如“有檢舉、揭發(fā)毒品犯罪立功表現(xiàn)”本屬于罪后表現(xiàn)方面的酌定量刑情節(jié)，由于其含義已比較確定，《關(guān)于禁毒的決定》將之明確規(guī)定為可以從寬處罰的情節(jié)。但是我們應(yīng)該看到由于法律不可能對(duì)各種具體酌定量刑情節(jié)逐一列舉規(guī)定出來，自然也就不可能事先規(guī)定酌定量刑情節(jié)對(duì)量刑的影響到底是從寬還是從嚴(yán)。即使在具體案件中具體的酌定量刑情節(jié)已能大致確定，是否予以適用，或者如何從寬從嚴(yán)也是由法官來掌握，法律并不作出明確規(guī)定。

(二) 法官適用的隨意性

酌定情節(jié)在量刑上往往彈性較大，這就賦予了法官充分的自由裁量權(quán)，同時(shí)要求法官發(fā)揮主觀能動(dòng)性，對(duì)全案進(jìn)行細(xì)致的分析，對(duì)量刑情節(jié)進(jìn)行仔細(xì)的篩選，發(fā)現(xiàn)了可以適用的酌定量刑情節(jié)后，還要考慮如何適用，以及在判決書中如何解釋說明的問題。在司法實(shí)踐中也發(fā)現(xiàn)對(duì)于酌定量刑情節(jié)的幾種功能中，輕視從輕、減輕或者免除處罰的運(yùn)用，而偏重對(duì)于從重情節(jié)的適用。對(duì)于酌定量刑情節(jié)主要是其內(nèi)容和適用范圍上的不確定，但功能一般是確定的。但由于立法上對(duì)于如何從輕、減輕或者免除處罰，以及三者之間如何過渡都沒有規(guī)定，法官在量刑時(shí)很難把握，往往會(huì)忽視案件中存在的可以從寬處罰的情節(jié)。而“從重”量刑情節(jié)由于只有這一幅度，再加上我國(guó)曾經(jīng)歷過“嚴(yán)打”，對(duì)于犯罪行為科刑較重，從重情節(jié)自然成為法官自由裁量權(quán)行使的有力武器。同時(shí)我國(guó)目前處于經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展時(shí)期，社會(huì)處于急劇轉(zhuǎn)型期，各種犯罪高發(fā)，法官在量刑時(shí)不免期望通過酌定從重情節(jié)的適用，達(dá)到震懾作用，降低犯罪率。酌定從重情節(jié)的適用確實(shí)到達(dá)一定的效果，但對(duì)其不加分辨的濫用，不符合現(xiàn)代法治的精神。

(三) 減輕、免除處罰情節(jié)規(guī)定的不協(xié)調(diào)性

《刑法》第六十三條第二款規(guī)定:“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰?！痹摋l文說明在無法定量刑情節(jié)可以減輕處罰時(shí)，如果案件有特殊情況，也可以減輕處罰。但對(duì)于什么樣的情況屬于特殊情況法律沒有規(guī)定。在理論界有學(xué)者認(rèn)為案件特殊情況主要涉及到外交、國(guó)防、宗教、民族、統(tǒng)戰(zhàn)和經(jīng)濟(jì)建設(shè)方面問題的案件，并且在法定刑以下處罰是為了維護(hù)國(guó)家權(quán)力。［1］筆者認(rèn)為這種概括過于抽象籠統(tǒng)，行政色彩與國(guó)家本位主義濃厚，對(duì)于其他很多與犯罪人和犯罪行為的社會(huì)危害性相關(guān)的情節(jié)均未涉及。如許霆案中就與外交、國(guó)防、宗教、民族、統(tǒng)戰(zhàn)和經(jīng)濟(jì)建設(shè)方面問題無關(guān)。在以后司法實(shí)踐中，會(huì)因?yàn)閷?duì)案件的特殊情況的不明確規(guī)定，特殊情況反而變成一切情況都可以歸于刑法第六十三條第二款的范疇，使得諸如民憤等因素也可利用特殊情況去影響量刑。雖然需經(jīng)最高人民法院的核準(zhǔn)，但仍然有被濫用的可能。而免除處罰情節(jié)的適用，法律連明確規(guī)定程序都沒有。通過對(duì)比可以看出法律對(duì)于減輕與免除情節(jié)的規(guī)定的極不協(xié)調(diào)。對(duì)于酌定減輕情節(jié)，目前的立法規(guī)定是需要層層上報(bào)至最高法院，在此過程中需要各級(jí)法院的逐級(jí)審核，程序的相對(duì)復(fù)雜，造成很多法官不愿適用減輕情節(jié)，而對(duì)于免除情節(jié)法律沒有程序要求，實(shí)踐中不少法官直接根據(jù)案件中的具體情況予以免除刑罰，而不考慮本該適用的減輕處罰，以避免繁瑣的程序要求，造成不少罪犯的刑罰明顯輕于其所犯的罪行。且對(duì)于減輕的度的問題，也沒有詳細(xì)的規(guī)定，適用中隨意性較大。

三、解決酌定量刑情節(jié)問題的對(duì)策

(一) 刑法總則中應(yīng)對(duì)酌定量刑情節(jié)予以規(guī)定

如在刑法總則中可以規(guī)定:刑法中的酌定量刑情節(jié)是指我國(guó)刑法認(rèn)可的，對(duì)行為的社會(huì)危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性程度具有影響的，在量刑時(shí)靈活掌握，酌定適用的各種事實(shí)情況。包括:(1)犯罪的動(dòng)機(jī);(2)犯罪的目的;(3)犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、手段等;(4)犯罪的損害結(jié)果;(5)被害人的過錯(cuò);(6)行為人的一貫表現(xiàn);(7)是否自愿認(rèn)罪;(8)是否初犯、偶犯等等。宜采用列舉性的規(guī)定，相對(duì)確定即可，并留有一定的模糊空間，如果將酌定量刑情節(jié)都予以明確規(guī)定，不但立法中不可能窮盡，而且會(huì)使得酌定量刑情節(jié)失去靈活性的優(yōu)點(diǎn)。法官審理案件時(shí)根據(jù)案件中存在的事實(shí)情況，并對(duì)照上述列舉的酌定量刑情節(jié)選擇適用，并在判決書中說明適用的理由。在刑法條文中列舉，使得酌定情節(jié)有了相對(duì)確定的范圍，避免隨意適用。

(二) 部分酌定情節(jié)應(yīng)法定化

將部分酌定量刑情節(jié)法定化以及通過司法解釋、案例指導(dǎo)等渠道，將部分在實(shí)踐中運(yùn)用成熟的酌定量刑情節(jié)在法律中明確具體的規(guī)定，使其成為法定量刑情節(jié)。酌定量刑情節(jié)法定化并不會(huì)導(dǎo)致其喪失存在的意義，法律不可能將所有的酌定情節(jié)都具體規(guī)定，這樣只會(huì)使得法律條文繁瑣、死板。并非所有的酌定量刑情節(jié)都可以上升為法定量刑情節(jié)，只有那些已經(jīng)在司法實(shí)踐中為司法人員普遍接受的，符合刑法理論和立法精神，被實(shí)踐證明效果好的酌定量刑情節(jié)才能予以轉(zhuǎn)化。我們認(rèn)為目前對(duì)于退賠、退贓行為、被害人過錯(cuò)以及初犯都可以法定化。因?yàn)橥速r、退贓及在涉及財(cái)產(chǎn)犯罪中對(duì)于彌補(bǔ)被害人的損失，有利于恢復(fù)因犯罪行為而破壞的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系;而被害人有過錯(cuò)的，對(duì)被告人從輕處罰，即有利于其改造，也讓被害人明白你要對(duì)自己的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。另外還可以建立案例指導(dǎo)量刑制度，由最高人民法院建立全國(guó)性的案例集，選取適用酌定量刑情節(jié)比較典型成功的案例，進(jìn)行篩選、編著，并輔之一定的文字解釋，并且規(guī)定只能由最高人民法院在全國(guó)選取典型案例，由其編撰成冊(cè)，其他級(jí)別的法院均無權(quán)編寫具有指導(dǎo)意義的案例集，以保證其權(quán)威性和統(tǒng)一性。這樣做可以統(tǒng)一量刑標(biāo)準(zhǔn)，最大限度的窮盡酌定量刑情節(jié)。也可以通過司法解釋、補(bǔ)充規(guī)定的方式對(duì)部分酌定量刑情節(jié)司法化。［2］司法解釋相較法律的修改有很大的靈活性，不需經(jīng)過嚴(yán)格的法律程序，且對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的反應(yīng)較快，可以將一些較具有普遍適用性的酌定量刑情節(jié)用司法解釋的方式做出規(guī)定，使其具有規(guī)范性和明確適用性，同時(shí)相對(duì)于案例指導(dǎo)司法解釋更具有權(quán)威性，效力僅次于刑法條文本身和立法解釋，對(duì)于酌定量刑情節(jié)適用的隨意性有很大的制約作用。

(三) 對(duì)于減輕、免除處罰情節(jié)進(jìn)行程序限制

對(duì)于刑法第六十三條第二款的規(guī)定，對(duì)于經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，可以在法定刑以下量刑的案件，特殊情況應(yīng)予以一定程度的概括歸納，即什么情況才是法律規(guī)定的特殊情況。讓法官在適用時(shí)有據(jù)可依。對(duì)于減輕處罰需層層上報(bào)至最高法院的規(guī)定也可作出變通，一般案件可以由審理案件的合議庭提出，并報(bào)審判委員會(huì)核準(zhǔn)，省內(nèi)的特殊復(fù)雜案件由高級(jí)人民法院核準(zhǔn)，全國(guó)性的或是跨省的重大復(fù)雜案件，最終由最高人民法院核準(zhǔn)可在法定刑以下判處刑罰，這樣避免法官由于繁瑣的程序，而對(duì)可以減輕處罰的情節(jié)不加適用，導(dǎo)致不當(dāng)?shù)臏p輕。同時(shí)，對(duì)于刑法第六十三條第二款規(guī)定的減輕處罰的幅度也應(yīng)有限制，不能一有特殊情況就無限制的減輕，應(yīng)有一個(gè)幅度的限制。可以在第六十三條再加一款予以規(guī)定減輕的幅度。筆者認(rèn)為，刑法第六十三條第二款的適用雖有程序性的限制，程序上較為嚴(yán)格，而實(shí)體上卻失之嚴(yán)謹(jǐn)。對(duì)于減輕幅度不加限制，導(dǎo)致最終的宣告刑與法定刑落差很大，給人造成量刑隨意的印象。刑事責(zé)任的輕重應(yīng)與犯罪所反映的社會(huì)危害性相對(duì)應(yīng)，酌定減輕量刑情節(jié)應(yīng)是對(duì)與刑事責(zé)任相對(duì)應(yīng)的法定刑的稍加修整，不能大幅度的偏離原有的法定刑。對(duì)其完善時(shí)可以借鑒減刑制度的規(guī)定，設(shè)定減輕處罰的底線，一般情況只可減刑一到三年，特殊重大情況可以減五年，對(duì)于無期徒刑只可減為十年以上有期徒刑，對(duì)于應(yīng)判死刑緩期執(zhí)行而具有酌定減輕情節(jié)時(shí)可減為無期徒刑。這樣既賦予法官根據(jù)個(gè)案情況，自由裁量減輕的幅度，同時(shí)也為減輕處罰劃出合理的底線不至于脫離犯罪構(gòu)成事實(shí)所反映的社會(huì)危害性。

［1］馬克昌.刑罰通論［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，1999.

［2］陳 煒.量刑情節(jié)研究［D］.武漢大學(xué)博士學(xué)位論文，2005.