亢晶晶

(南京師范大學 法學院，江蘇 南京 210023)

羈押作為刑事強制措施，其最根本的目的是保障刑事訴訟程序的順利進行。羈押分為一般性羈押和預防性羈押，其中，預防性羈押是以預防被追訴者再犯罪為目的的羈押，而一般性羈押是為了“確保被告于偵查及審判中出庭，確保判決確定后接受執(zhí)行，確保其不會串證或者湮滅證據(jù)?！保?］我國在此次《刑事訴訟法》的修訂過程中，將“逮捕必要”中的社會危險性進行了細化，從而正式確立了預防性羈押制度。預防性羈押制度從無到有，從個別規(guī)定到廣泛適用的發(fā)展過程，也是行政權積極擴張，甚至開始侵蝕司法權固有界限的顯著體現(xiàn)。總之，預防性羈押在一定程度上滿足了社會公眾對于安全及風險回避的社會需求，因此得到了廣泛的支持，并且在司法實踐中發(fā)揮著越來越重要的作用。

一、預防性羈押的正當性質疑

1.預防性羈押違背了刑事強制措施的本質目的。一直以來，羈押等強制措施的功能一直都被定位于程序保障，即保障刑事訴訟程序的順利進行，即主要是保全犯罪被追訴人的人身，使其在法院舉行聽證或者正式開庭審理時到庭受審，并防止被追訴人毀滅、偽造證據(jù)。但是預防性羈押又客觀上對被追訴人的人身自由造成了極大的限制，預防性羈押超越了程序保障的底線，積極主動地為預防犯罪限制被追訴人的人身自由，這顯然是違背強制措施的程序保障的宗旨的，實際上預防犯罪應該是行政執(zhí)法機關應關注的問題，而預防性羈押明顯超越了刑事司法的邊界。［2］

2.預防性羈押有違無罪推定的基本原則。一般性羈押等強制措施針對的都是已經實施危害社會的行為的被追訴人，而預防性羈押針對的都是有實施危害社會行為的危險性的被追訴人，僅僅通過被追訴人有再次實施犯罪的可能性就對其進行羈押，這明顯是進行有罪推定。如果僅僅因為防衛(wèi)社會，維護所謂的公共利益就要放棄無罪推定這個基本原則，那么最終將會產生更嚴重的后果。

3.預防性羈押的預測根據(jù)是不確定、不科學的。預防性羈押是以權力機關對被追訴人可能實施犯罪行為的預測為根據(jù)的，但是對于這個預測的基礎是什么，我們無從可知，是指被追訴人的犯罪前科，還是指已知的犯罪事實，此外追訴機關是否有能力預測行為人的未來行為，尤其是預測被追訴人可能在一定時期內實施的犯罪行為，因為行為的相關因素是極其復雜的，而且未來也有很大的不確定性，追訴機關真的可以將所有的有關因素都統(tǒng)計下來以準確預測被追訴人是否將要再次實施犯罪行為嗎?［3］這顯然是不太可能的，因此，難免會做出錯誤的預測，那么這個錯誤該由誰來承擔呢?這些問題都還沒有得到解決的情況下就大肆適用預防性羈押顯然是十分危險的。

二、預防性羈押存在的必要性論證

1.預防性羈押滿足了風險社會下社會公眾的需求。風險社會一詞最早來自德國學者烏爾里希.貝克的《風險社會》一書，在風險社會，風險意識加劇了公眾的不安全感，如何為個人提供制度性安全保障開始支配公共政策的走向，控制風險以安撫公眾成為現(xiàn)代社會壓倒性的政治需要。［4］在刑事司法領域，預防性羈押適用的對象就是可能再次實施犯罪行為的具有社會危險性的犯罪嫌疑人，防患于未然，消除社會的危險因素，因此，預防性羈押正是回應了風險社會下社會公眾的現(xiàn)實需求，受到司法實務界和社會公眾的歡迎，這是其存在的必要性原因。

2.預防性羈押有利于實現(xiàn)社會防衛(wèi)的目的。刑事實證學派反對古典學派的報應刑主義，認為刑罰不是對犯罪的報應，而是追求一定的目的，即保護個人的生命、身體、財產、自由、名譽的利益和保衛(wèi)國家的存在、安全和統(tǒng)治利益。［5］而預防性羈押的適用是以被追訴人可能實施危害社會的犯罪行為的社會危險性為根據(jù)的，這相對于一般性羈押針對已經發(fā)生的犯罪行為而言是具有一定的優(yōu)越性的，可以防患于未然，實現(xiàn)社會防衛(wèi)的目的，正如西方學者所言:預防性羈押并非是用來懲罰具有危險性的被告，而是用來解決令人擔憂的社會問題，相較于被追訴人的人身自由，保護社區(qū)人民的安全是一種正當且更重要的利益。［6］

3.預防性羈押在客觀上也有利于保證刑事訴訟程序的順利進行。預防性羈押是以預防被追訴人再次犯罪為目的，但是，預防性羈押是對被追訴人人身自由進行的限制，從而使被追訴人無法毀滅、偽造證據(jù)，可以保證被追訴人即時到案，這在客觀上也達到了保證刑事訴訟程序順利進行的效果，基于此，各國在并不因為預防性羈押缺乏正當性而對其進行排斥，而且更重要的是，在適用預防性羈押的時候，追訴機關在防衛(wèi)社會、維護社會公共利益的名義下的追訴行為可能更容易得到社會公眾的支持，這對于刑事司法活動的進行顯然是具有十分重要的意義的，因此預防性羈押的這種客觀效果，使其在實踐中的存在成為了一種必要。

三、預防性羈押在我國的適用完善

1.明確規(guī)定預防性羈押的適用范圍。由于預防性羈押適用理由的特殊性，為了平衡保障人權和防衛(wèi)社會的關系，西方各國在規(guī)定預防性羈押的同時，都對其設置了比一般性羈押更狹窄、嚴格的適用范圍。只有危害較大，有反復實施可能的特定重大犯罪才適用預防性羈押，例如，德國的預防性羈押適用于性犯罪、嚴重傷害、搶劫、勒索、嚴重盜竊、欺詐、縱火以及毒品犯罪等罪名。［7］但是鑒于我國的特殊國情，在設置預防性羈押的適用范圍時應注重更多地保障人權，而非擴大預防性羈押的適用。因此，預防性羈押應該限于那些嚴重危害國家安全、公共安全的犯罪，結合現(xiàn)行的規(guī)定可以將逮捕條件中的社會危險性的(一)(二)項結合起來統(tǒng)一規(guī)定為:適用于刑法中危害國家安全、公共安全的罪名，除此之外，還包括其它實質上構成對公共安全威脅的罪名，如恐怖組織犯罪、黑社會性質組織犯罪、毒品犯罪。此外，應該注意的是，對于這個范圍的設置不應該留有裁量的空間，以防止追訴機關做任意擴大的解釋。

2.預防性羈押的適用應采用聽證程序。長期以來羈押主要指一般性羈押在實踐中存在諸多問題，最主要的就是羈押的適用采用的是行政化審批方式，犯罪嫌疑人根本無從參與這個程序，無從行使自己的防御性權利，這顯然是違背自然公正的基本原則的，因此，有必要讓其適用程序化，理想的模式是由法官來作為中立者在聽取雙方意見的基礎上決定是否羈押。因考慮到我國的現(xiàn)實情況，在目前階段，司法機關還無法介入到偵查程序，無法對羈押與否作出裁判，因此站在相對合理主義的立場上，仍由檢察機關來判斷對其是否適用羈押，但是必須采用聽證的形式，即由追訴機關向檢察機關提出逮捕的申請，并且要舉證證明被追訴人確有再次實施危害社會的可能性，雙方可以展開辯論，檢察官在聽取雙方意見的基礎上來作出最終的決定。

3.保障被追訴人的相關程序性權利。預防性羈押將會對被追訴人的人身自由造成極大的傷害，因此，就要求立法對被追訴人的基本權利給予更加完善的保護。而在我國司法實踐中，尤其是羈押中，被追訴人的權利遭到漠視似乎是常態(tài)，如果不對其進行完善，那么預防性羈押的存在將會帶來更為嚴重的后果。西方國家在論證預防性羈押的存在正當性時，常常會指出預防性羈押是出于行政規(guī)制的目的，而非懲罰的目的，并且在預防性羈押的適用過程中也給予了被追訴人足夠的程序保障?；诖?，我國也應該在預防性羈押的適用程序中保障被追訴人的權利，尤其是獲得律師辯護的權利，使被追訴人可以在律師的幫助下來實現(xiàn)和追訴機關的平等對抗，此外，應該賦予被追訴人提出異議的權利，至于向哪個機關提出異議，筆者認為，為了保障異議的有效性，應該賦予被追訴人向法院提出異議的權利，由法院對相關問題進行裁判真正使當事人的相關權利得到保障。

4.啟動程序性制裁措施。程序性制裁是由陳瑞華老師首先提出來的，它是指通過那些違反法律程序的偵查，公訴和審判行為宣告無效，使其不再產生預期的法律后果的方式來懲罰和遏制程序性違法行為。由于長期以來，被追訴人在羈押等強制措施的適用中都處于極其被動地位，自己的一些程序性權利往往得不到保障，因此，有必要對這些行為賦予其程序性違法的不利后果，以程序性制裁措施作為保障，具體到預防性羈押來說，為了遏制追訴機關濫用預防性羈押，可以明確規(guī)定如果沒有合理根據(jù)就羈押被追訴人，那么，追訴機關在羈押期間獲得的證據(jù)不得作為定案的依據(jù)，在以后的審查起訴、審判階段應將其加以排除，并且追訴機關在此期間實施的其他訴訟行為也都歸于無效。

［1］［7］羅海敏.預防性羈押的爭議與適用［J］.國家檢察官學院學報，2012(4).

［2］楊 雄.刑事強制措施實體化傾向之反思—以預防性羈押為范例［J］.政法論壇，2008(4).

［3］［6］李佳玟.預防性羈押:刑事程序中的風險管理［J］.月旦法學教室，2005(36).

［4］盧建平.風險社會的刑事政策與刑法［J］.法學論壇，2011(4).

［5］嚴 勵.刑事政策價值目標的追問［J］.政法論壇，2003(5).