張李娜

（聞喜縣林業(yè)局，山西 聞喜 037006）

山西省作為集體林權制度改革試點省份自2008年以來取得了豐碩成果。在林權確權基本完成的同時，下一階段目標是完善林權流轉，而林權流轉中的亮點就是可以入股和抵押的方式進行。林權抵押不僅為農(nóng)民提供了融資渠道，同時也保障了農(nóng)戶的基本權益，是集體林權制度改革的一項重要內(nèi)容。

1 集體林權制度改革的內(nèi)涵

根據(jù)《物權法》的規(guī)定，農(nóng)民集體的林地實行土地承包經(jīng)營，采取家庭承包經(jīng)營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制。實行集體林權制度改革，就是把集體林地經(jīng)營權和林地所有權分開，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織享有林地所有權，農(nóng)戶享有林木所有權、使用權和林地使用權。當前的集體林權制度改革提到的林權應明確是一種用益物權，指林木所有權、使用權和林地使用權。此次集體林權制度改革肯定了農(nóng)戶在林地經(jīng)營中的主體地位，將農(nóng)村家庭承包經(jīng)營制度從耕地拓展和延伸到林地，是對農(nóng)村土地經(jīng)營制度的豐富和完善，將進一步解放和發(fā)展農(nóng)村生產(chǎn)力。集體林權制度改革是農(nóng)村林地、林木產(chǎn)權明晰，并放活經(jīng)營權、落實處置權和保障收益權的綜合改革。

集體土地上使用權的抵押在法律上明文規(guī)定的僅有兩處，一是《物權法》第133條規(guī)定通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得土地承包經(jīng)營權可以入股和抵押。二是《物權法》第183條規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)廠房等建筑物抵押占用范圍內(nèi)集體建設用地使用權可以一并抵押。除此之外的集體土地使用權的抵押，都是被法律明確禁止的。此次林權作為一種用益物權可以抵押的方式流轉，在集體土地使用權的法律制度中是一個巨大的突破，有必要對此謹慎對待，以科學、民主的立法使林權抵押有完善的法律保障。

2 抵押權變動模式的主要類型

2.1 物權變動模式

在物權法相關理論研究中存在三種物權變動模式。債權意思主義，是指物權變動只有當事人之間的債權合意就可以實現(xiàn)，不需要任何外在的形式。物權形式主義，標的物所有權的移轉，除了買賣合同外，還需要當事人就移轉標的物所有權達成的物權合同再加上登記或者交付，才能產(chǎn)生物權變動。債權形式主義，是指物權發(fā)生變動時除了有當時人的債權合意外，還需履行登記或交付的法定方式才發(fā)生物權變動的效力。債權形式主義的要點就是，一要有債權的合意，二要有不動產(chǎn)的登記和動產(chǎn)的交付行為，因而在該種模式中登記和交付是一種法律行為，是對債權意思主義和物權形式主義的折衷。

我國物權變動原則上采取債權形式主義模式，但有四種權利設立采用了債權意思主義，即土地承包經(jīng)營權、地役權、動產(chǎn)抵押權和特殊動產(chǎn)集合抵押權。

2.2 抵押權變動模式

對于抵押權變動的模式，我國立法主要有以下兩種情形：一是對于不動產(chǎn)抵押采取的是登記生效主義，登記是強制性的，且為抵押權生效要件。在這種變動模式下主要是針對不動產(chǎn)物權，比如建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權等。二是對于動產(chǎn)登記是自愿性質的，為抵押權的對抗要件，也就是說動產(chǎn)抵押采用的是生效意思主義，抵押權設立自抵押合同生效開始，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。

3 林權抵押中的法律問題

3.1 林權變動的模式

林權作為一種用益物權，根據(jù)中國《物權法》第124條的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權在我國應該是包括耕地、林地、草地以及其他農(nóng)業(yè)的土地等?；谏鲜鲆?guī)定，物權法規(guī)定的土地承包經(jīng)營權應該是包涵這些土地的承包經(jīng)營活動所涉及的民事權利。然而同時物權法沒有在土地承包經(jīng)營權之外，另行規(guī)定林地、草地等承包經(jīng)營權。據(jù)此，筆者認為，《森林法》規(guī)定的林地使用權應該理解為是對這種權利的進一步細化，并不是創(chuàng)設新的權利類型。同時根據(jù)《物權法》第127條規(guī)定，林權證的取得采用的是土地承包經(jīng)營合同生效時設立。筆者認為，林權作為一種用益物權，其創(chuàng)設采用的是債權意思主義的立法模式。

3.2 林權抵押的探索

林權抵押之所以成為當前爭議最大的問題之一，是因為這種抵押權的設立將是對我國農(nóng)村土地用益物權抵押的重大突破。2011年12月6日，山西省為支持集體林權制度改革出臺了《山西省林權抵押貸款管理辦法（試行）》，根據(jù)第8條的規(guī)定可以抵押的包括林木所有權和林地使用權，同時第23條規(guī)定林權抵押權自登記之日起生效，而不是抵押合同成立時生效，采用了債權形式主義的立法模式。2013年7月18日，中國銀監(jiān)會、國家林業(yè)局聯(lián)合下發(fā)了《關于林權抵押貸款的實施意見》，明確規(guī)定可抵押林權具體包括林木所有權和使用權及相應林地使用權，林木使用權主要是針對經(jīng)濟林。筆者認為，在林木上設定使用權有待進一步研究。林木所有權是針對用材林和薪炭林的。從上述兩項政策的出臺，山西作為林權改革試點省份抵押政策得到了國家肯定，為最終向立法邁進提供了有益探索。

3.3 林權抵押的模式

學者通說認為，林木所有權和使用權應該是統(tǒng)一最基本的客體組成部分。在我國的《擔保法》中明確規(guī)定，可抵押的財產(chǎn)包括地上定著物，林木顯然屬于此類。那么有爭議的地方就在于林地使用權了。關于林地使用權可否抵押，學界主流觀點認為不可單獨抵押，因為林地的使用權是以經(jīng)營林地林木為目的，其應該與土地上的林木成為一個整體，林地使用權的流轉應與該土地上的林木一并處分。反對者認為，林地使用權是可以被單獨抵押的，可以拓寬農(nóng)村擔保物的范圍，擴大經(jīng)營面。從當前的出臺政策看，國家采用了林地隨林木一起抵押，不允許林地使用權單獨轉讓，例外規(guī)定采伐跡地、火燒跡地的林地使用權可以抵押，山西省的相關貸款政策對此規(guī)定不是很明確。在抵押權設立方面，山西的政策明確抵押權生效時間是登記生效，但國家最新出臺政策林權抵押采用了合同生效抵押權設立，但是賦予登記機關很大的權利，可以對其真實性與合法性進行審查。由此可見，國家對抵押權生效時間采取了回避的方式，留待進一步相關政策的完善。

4 我國林權抵押權變動的合理選擇

在集體林權制度改革的不斷推進中，山西省林權作為用益物權的確權工作已經(jīng)接近尾聲，下一步工作重心是如何規(guī)范林權流轉。林權流轉中的亮點是林權抵押相關制度的完善，這是解決農(nóng)戶融資難的有效方法。對于林權抵押模式的建立，筆者認為，應該采用債權意思主義，以登記對抗主義來保護善意第三人利益。林權的取得采取的是債權意思主義即合同生效時林權設立，而在林權抵押上采取債權形式主義模式，顯得過于苛刻，無形之中增加了交易成本。因此，筆者認為，林權抵押權的設立應該自合同生效時成立，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。林權抵押在堅持一般抵押規(guī)律的同時，可以有自己的特殊制度規(guī)定，比如登記可以對其合法性進行審查，這樣做既能有效保障農(nóng)戶的權益，同時又能降低交易成本，實現(xiàn)林權抵押融資目的。

在設立林權抵押模式的同時，還要完善其他配套制度，需要建立順暢的林權流轉和交易機制，進一步減少林權流轉政策障礙;健全林權價值評估體系，切實保障林地承包經(jīng)營者利益;扶持林業(yè)經(jīng)濟合作組織建設，完善林業(yè)社會化服務體系，調動民間資本參與林業(yè)建設，加快集體林權制度改革的深入進行。

[1]孫憲忠.中國物權法總論（第二版）[M].北京：法律出版社，2009.