印 偉

(南京旅游職業(yè)學(xué)院，江蘇 南京 211100)

頂崗實(shí)習(xí)的法律風(fēng)險及控制分析*

印 偉

(南京旅游職業(yè)學(xué)院，江蘇 南京 211100)

頂崗實(shí)習(xí)是高職院校學(xué)生完成學(xué)業(yè)的一項(xiàng)必要活動，但是頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生在實(shí)習(xí)權(quán)益的實(shí)現(xiàn)上具有一定的法律風(fēng)險，從而影響頂崗實(shí)習(xí)的質(zhì)量。在法律機(jī)制上重視實(shí)習(xí)學(xué)生權(quán)利貧困的現(xiàn)狀并予以健全與完善，是保證頂崗實(shí)習(xí)質(zhì)量的重要途徑，也是大力發(fā)展職業(yè)教育事業(yè)的根本保障。

頂崗實(shí)習(xí);法律風(fēng)險;控制

2009年2月20日，教育部在《關(guān)于加快高等職業(yè)教育改革、促進(jìn)高等職業(yè)院校畢業(yè)生就業(yè)的通知》中指出:“高職院校要切實(shí)落實(shí)高職學(xué)生學(xué)習(xí)期間頂崗實(shí)習(xí)半年的要求，與合作企業(yè)一起加強(qiáng)針對崗位任職需要的技能培訓(xùn)，大力提升畢業(yè)生的技能操作水平，提高就業(yè)能力?！庇纱丝梢姡攳弻?shí)習(xí)是高職院校學(xué)生完成學(xué)業(yè)的一項(xiàng)必要活動，但是頂崗實(shí)習(xí)期間的學(xué)生處于學(xué)校和實(shí)習(xí)單位的雙重管理之下，法律關(guān)系多重交叉，容易產(chǎn)生法律風(fēng)險，從而對頂崗實(shí)習(xí)的質(zhì)量保證造成隱患。因此，法律層面的分析也是高職院校頂崗實(shí)習(xí)質(zhì)量保證研究中不可或缺的一部分。

一、頂崗實(shí)習(xí)的法律風(fēng)險

(一)學(xué)生實(shí)習(xí)協(xié)議的規(guī)范風(fēng)險

在頂崗實(shí)習(xí)前，參與頂崗實(shí)習(xí)的學(xué)生要與學(xué)校和實(shí)習(xí)單位簽訂頂崗實(shí)習(xí)三方協(xié)議，并且在協(xié)議中明確學(xué)生、學(xué)校與實(shí)習(xí)單位之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及法律責(zé)任的歸屬。在簽訂頂崗實(shí)習(xí)合同時，規(guī)范風(fēng)險一般表現(xiàn)在兩方面:一是三方協(xié)議學(xué)校或?qū)嵙?xí)單位的缺位，二是實(shí)習(xí)協(xié)議內(nèi)容的瑕疵。

在頂崗實(shí)習(xí)三方協(xié)議中，學(xué)?；?qū)嵙?xí)單位的缺位會使三方法律關(guān)系在頂崗實(shí)習(xí)前就處于模糊的狀態(tài)，對將來可能的法律糾紛造成法律責(zé)任難以歸責(zé)的風(fēng)險。另一方面，實(shí)習(xí)學(xué)生應(yīng)當(dāng)參照《勞動法》、《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，關(guān)注協(xié)議書中實(shí)習(xí)期限、實(shí)習(xí)地點(diǎn)、實(shí)習(xí)內(nèi)容、實(shí)習(xí)住宿、實(shí)習(xí)就餐、實(shí)習(xí)休息、實(shí)習(xí)報(bào)酬、實(shí)習(xí)安全等必要條款，這些內(nèi)容一旦出現(xiàn)瑕疵，實(shí)習(xí)學(xué)生必然會在訴訟中處于被動的地位，從而引發(fā)敗訴的風(fēng)險。

(二)學(xué)生實(shí)習(xí)報(bào)酬的侵權(quán)風(fēng)險

學(xué)生實(shí)習(xí)報(bào)酬屬于學(xué)生、學(xué)校和實(shí)習(xí)單位三方協(xié)議的必要條款，但是在協(xié)議履行時往往會出現(xiàn)無報(bào)酬或者低報(bào)酬的現(xiàn)象。學(xué)生在頂崗實(shí)習(xí)中為實(shí)習(xí)單位服務(wù)，提供了勞動，而這種勞動必然會產(chǎn)生勞動價值，所以在理論上學(xué)生應(yīng)當(dāng)享有勞動報(bào)酬權(quán)，但是實(shí)習(xí)單位往往將實(shí)習(xí)學(xué)生視為廉價的勞動力，回避學(xué)生在勞動過程中所創(chuàng)造的勞動價值，造成學(xué)生實(shí)習(xí)報(bào)酬被侵權(quán)的風(fēng)險。

《職業(yè)教育法》第三十七條指出，“對上崗實(shí)習(xí)的，企業(yè)、事業(yè)組織應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)膭趧訄?bào)酬”。國務(wù)院在《關(guān)于大力發(fā)展職業(yè)教育的決定》中指出，“實(shí)習(xí)期間，企業(yè)要為頂崗實(shí)習(xí)的學(xué)生支付合理報(bào)酬”。因此，學(xué)生實(shí)習(xí)勞動的報(bào)酬權(quán)在法律上也得以確認(rèn)，不過此處的“適當(dāng)”與“合理”并無相關(guān)的立法與司法解釋，這也給學(xué)生的實(shí)習(xí)報(bào)酬遭受侵權(quán)埋下了隱患。

(三)學(xué)生人身傷害的救濟(jì)風(fēng)險

在頂崗實(shí)習(xí)中，實(shí)習(xí)單位應(yīng)當(dāng)為學(xué)生提供安全的實(shí)習(xí)環(huán)境，并且輔以必要的安全教育與培訓(xùn)，但是由于學(xué)生安全觀念淡薄，同時實(shí)習(xí)單位與學(xué)校重視程度不夠，容易導(dǎo)致實(shí)習(xí)學(xué)生人身傷亡事故的發(fā)生以及人身權(quán)利的救濟(jì)風(fēng)險。

在人身傷亡事故發(fā)生后，一般首先是按照三方頂崗實(shí)習(xí)協(xié)議中關(guān)于實(shí)習(xí)安全的條款處理，而不是按照工傷法律制度處理。同時，與正式員工相比，實(shí)習(xí)學(xué)生的業(yè)務(wù)技能尚不熟練，實(shí)習(xí)單位自然會在企業(yè)安全上產(chǎn)生各種顧慮，因此學(xué)校在三方頂崗實(shí)習(xí)協(xié)議的格式條款中會向?qū)嵙?xí)單位讓步，在實(shí)習(xí)安全責(zé)任歸屬上做出不利于學(xué)生的規(guī)定。而且，實(shí)習(xí)單位一般不會配合學(xué)生收集相關(guān)證據(jù)，因此學(xué)生在事故發(fā)生后即使主張權(quán)利也難以承擔(dān)舉證責(zé)任，從而在訴訟中敗訴也在所難免［1］。

二、頂崗實(shí)習(xí)法律風(fēng)險的成因

(一)學(xué)生對實(shí)習(xí)單位選擇權(quán)受阻

學(xué)生、學(xué)校和實(shí)習(xí)單位三者在頂崗實(shí)習(xí)中存在共同利益，但是利益訴求的差異影響會超過共同利益的正面作用，進(jìn)而轉(zhuǎn)化成為矛盾和沖突，造成學(xué)生對實(shí)習(xí)單位的選擇權(quán)受阻。盡管《職業(yè)教育法》要求企業(yè)、事業(yè)組織應(yīng)當(dāng)接納職業(yè)學(xué)校和職業(yè)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的學(xué)生實(shí)習(xí)，而且學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)的最大受益者其實(shí)也是實(shí)習(xí)單位本身，但是實(shí)習(xí)單位會衡量自己的機(jī)會成本，當(dāng)接收學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)會影響實(shí)習(xí)單位正常的生產(chǎn)與經(jīng)營時，實(shí)習(xí)單位便會對頂崗實(shí)習(xí)這種校企合作形式產(chǎn)生抵觸情緒。因此，在與實(shí)習(xí)單位的對弈中，學(xué)生與學(xué)?；旧隙紱]有話語權(quán)，往往只能表示默認(rèn)。

同時，在簽訂頂崗實(shí)習(xí)協(xié)議時，學(xué)生由于信息不對稱、經(jīng)濟(jì)地位不對等諸多原因，而不能以平等的地位與學(xué)校、實(shí)習(xí)單位對話，而只有被動地服從學(xué)校與實(shí)習(xí)單位的安排，這就使學(xué)生、學(xué)校和實(shí)習(xí)單位出現(xiàn)強(qiáng)弱的嚴(yán)重失衡，構(gòu)成了頂崗實(shí)習(xí)法律風(fēng)險的最初表現(xiàn)形式。

(二)學(xué)生的法律身份不是勞動者

實(shí)習(xí)學(xué)生在頂崗期間具有雙重身份，這種特殊的身份表現(xiàn)在他們既是高職院校的在籍學(xué)生，又是實(shí)習(xí)單位的實(shí)習(xí)員工，但是他們的法律身份不是勞動者。一方面，頂崗實(shí)習(xí)是高職院校理論教學(xué)的延伸，它仍然屬于教學(xué)環(huán)節(jié)，因此學(xué)生在實(shí)習(xí)期間仍然是學(xué)校的注冊學(xué)生。另一方面，實(shí)習(xí)學(xué)生在事實(shí)上為實(shí)習(xí)單位付出了勞動，但是這種勞動的出發(fā)點(diǎn)和最終目的是為了學(xué)習(xí)專業(yè)技能，獲取工作經(jīng)驗(yàn)，增加就業(yè)能力，而不是為了就業(yè)，獲取勞動收入。同時，實(shí)習(xí)學(xué)生在人身上對企業(yè)的從屬性比較低，雖然也接受實(shí)習(xí)單位的管理，但是更多的是接受學(xué)校的管理，行為自由受到學(xué)校頂崗實(shí)習(xí)制度的限制，而且實(shí)習(xí)單位提供的報(bào)酬與實(shí)習(xí)學(xué)生勞動力的價格不具有對稱性，遠(yuǎn)低于實(shí)際的勞動力價格。

盡管2008年1月1日施行的《勞動合同法》擴(kuò)大了勞動合同適用的范圍，但該法律調(diào)整的對象依舊是就業(yè)領(lǐng)域的勞動關(guān)系。因此，《勞動合同法》不適用于頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生，實(shí)習(xí)報(bào)酬被侵權(quán)也在所難免。同時，2004年1月1日施行的《工傷保險條例》在適用對象上也排除了頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生，從而造成實(shí)習(xí)學(xué)生人身傷害的救濟(jì)風(fēng)險。

三、頂崗實(shí)習(xí)法律風(fēng)險的控制途徑

(一)出臺官方強(qiáng)制實(shí)習(xí)合同范本

在頂崗實(shí)習(xí)組織與安排中，學(xué)校雖然會統(tǒng)一制定頂崗實(shí)習(xí)格式合同，但是學(xué)生、學(xué)校和實(shí)習(xí)單位三方地位不平等，而且由于各學(xué)校制定的技術(shù)水平不平衡，所以在保障實(shí)習(xí)學(xué)生權(quán)益上會表現(xiàn)出不同的實(shí)施效果。由此看來，我國應(yīng)該通過立法確定頂崗實(shí)習(xí)協(xié)議強(qiáng)制簽訂制度，要求學(xué)生、學(xué)校與實(shí)習(xí)單位在正式頂崗實(shí)習(xí)前必須簽訂三方協(xié)議，而且教育部與國家人力資源和社會保障部應(yīng)當(dāng)聯(lián)合從保護(hù)頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生這一弱勢群體的權(quán)益出發(fā)，參照《勞動法》、《勞動合同法》、《工傷保險條例》的相關(guān)條款，出臺全國統(tǒng)一版本的頂崗實(shí)習(xí)合同示范文本，建立起學(xué)生、學(xué)校與實(shí)習(xí)單位三方共擔(dān)風(fēng)險共享收益的機(jī)制，消除三方頂崗實(shí)習(xí)協(xié)議的規(guī)范風(fēng)險。

同時，國家人力資源和社會保障部應(yīng)當(dāng)鼓勵實(shí)習(xí)單位在統(tǒng)一的頂崗實(shí)習(xí)協(xié)議中為頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生增加確認(rèn)勞動權(quán)條款，保證這一社會弱勢群體順利進(jìn)入頂崗實(shí)習(xí)市場為企事業(yè)單位服務(wù)。

(二)提供財(cái)政稅收雙重政策支持

職業(yè)教育是一種國家行為，具有公益性，因此職業(yè)教育不僅僅是個人或家庭的消費(fèi)行為，而且也是承擔(dān)社會公共服務(wù)職能的政府所必須承擔(dān)起的責(zé)任［2］。這種責(zé)任首先應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在政府對職業(yè)教育的投入上，而這種投入主要體現(xiàn)在財(cái)政與稅收的雙重支持上。

2005年10月，國務(wù)院在《關(guān)于大力發(fā)展職業(yè)教育的決定》中指出運(yùn)用財(cái)政稅收政策扶持職業(yè)教育的發(fā)展，但該政策一般是向?qū)嵱?xùn)基地、示范學(xué)校以及教師隊(duì)伍等基礎(chǔ)能力的建設(shè)上傾斜，對頂崗實(shí)習(xí)并未予以必要的支持。因此，一方面，政府應(yīng)當(dāng)設(shè)立實(shí)習(xí)專項(xiàng)基金，用于對學(xué)生、學(xué)校以及實(shí)習(xí)單位的各種實(shí)習(xí)成本性支出補(bǔ)貼，同時運(yùn)用財(cái)政貼息的方式為企業(yè)的學(xué)生實(shí)習(xí)成本價格進(jìn)行補(bǔ)貼。［3］。另一方面，政府還應(yīng)當(dāng)為通過稅收減免的政策為實(shí)習(xí)單位提供實(shí)習(xí)生培養(yǎng)成本的補(bǔ)償，激勵實(shí)習(xí)單位為學(xué)生提供更多的實(shí)習(xí)資源。2006年11月，財(cái)政部和國家稅務(wù)總局在《關(guān)于企業(yè)支付學(xué)生實(shí)習(xí)報(bào)酬有關(guān)所得稅政策問題的通知》中指出:“凡與高等院校簽訂三年以上期限合作協(xié)議的企業(yè)，支付給學(xué)生實(shí)習(xí)期間的報(bào)酬，準(zhǔn)予在計(jì)算繳納企業(yè)所得稅時稅前扣除?！边@種稅收政策還應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大優(yōu)惠范圍，通過加倍扣除來提高優(yōu)惠的幅度，并且制定具體的實(shí)施細(xì)則，保證稅收政策能夠惠及到實(shí)習(xí)單位。

(三)將實(shí)習(xí)學(xué)生界定為特殊勞動者

實(shí)習(xí)學(xué)生實(shí)習(xí)權(quán)益之所以難以得到《勞動法》、《勞動合同法》的救濟(jì)，是因?yàn)閷?shí)習(xí)學(xué)生的法律身份不是勞動者。因此，面對實(shí)習(xí)學(xué)生在勞動權(quán)益保護(hù)方面缺失的這種弱勢困境，國家在法律層面上應(yīng)當(dāng)針對其特殊的身份進(jìn)行傾斜性保護(hù)，從而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等的立法追求［4］。

從德國、法國等西方國家以及臺灣的立法實(shí)踐看，這些國家或地區(qū)都把企業(yè)內(nèi)參與實(shí)習(xí)勞動的青少年視為特殊勞動者，納入勞動法進(jìn)行調(diào)整，從而構(gòu)成這些國家或地區(qū)職業(yè)教育發(fā)達(dá)的根本原因，而職業(yè)教育的發(fā)達(dá)對提高全民勞動素質(zhì)、保證經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有不可替代的作用。所以，從立法實(shí)踐上看，這種立法經(jīng)驗(yàn)應(yīng)當(dāng)為我國所借鑒，在立法上也將實(shí)習(xí)學(xué)生界定為特殊勞動者，擴(kuò)大《勞動法》、《勞動合同法》的適用范圍，而不是回避實(shí)習(xí)學(xué)生的勞動權(quán)。

(四)將實(shí)習(xí)學(xué)生納入工傷保險體制

《工傷保險條例》是《勞動法》、《勞動合同法》的下位法，其實(shí)是對后兩者有關(guān)勞動者社會保險權(quán)利的具體法律實(shí)施。因此，《勞動法》、《勞動合同法》如果擴(kuò)大適用范圍，將實(shí)習(xí)學(xué)生定義為特殊勞動者，則《工傷保險條例》在法理上也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相應(yīng)的修正。《工傷保險條例》將《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》中關(guān)于將實(shí)習(xí)學(xué)生納入工傷保險體制這一規(guī)定予以徹底的否定，是一種立法的倒退，也反映出一種立法的不自信，同時也給學(xué)校和實(shí)習(xí)單位傳達(dá)了不利于實(shí)習(xí)學(xué)生實(shí)習(xí)權(quán)益保障的負(fù)面影響。

在頂崗實(shí)習(xí)中，實(shí)習(xí)學(xué)生處于學(xué)校和實(shí)習(xí)單位的雙重管理之下，因此立法應(yīng)當(dāng)注重三者利益的平衡，突出三方的共同利益和社會效果。與一般民事侵權(quán)解決方式相比，將實(shí)習(xí)學(xué)生納入工傷保險體制不僅可以減輕實(shí)習(xí)學(xué)生的舉證難度和維權(quán)成本，而且也可以分散學(xué)生、學(xué)校和實(shí)習(xí)單位的風(fēng)險，增強(qiáng)三者在頂崗實(shí)習(xí)中的積極性。在這種立法理念的指導(dǎo)下，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)修正《工傷保險條例》，賦予實(shí)習(xí)學(xué)生享受工傷保險權(quán)益的主體地位。至于工傷保險的繳納主體，可以由國家承擔(dān)工傷保險費(fèi)的責(zé)任，各省可以在省級財(cái)政預(yù)算中將頂崗實(shí)習(xí)工傷保險費(fèi)列入專項(xiàng)預(yù)算，同時省財(cái)政部門根據(jù)省教育行政主管部門統(tǒng)計(jì)的各院校頂崗實(shí)習(xí)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)一次性撥付給各地的社會保險機(jī)構(gòu)［5］。 最后，如果將實(shí)習(xí)學(xué)生定義為特殊勞動者尚存在立法上的障礙，那么應(yīng)當(dāng)考慮先行將實(shí)習(xí)學(xué)生納入工傷保險體制，因?yàn)楹笳叩拇_認(rèn)并非以前者的規(guī)定為前提，譬如澳門雖然也未將學(xué)徒定義為勞動者，但是卻未影響工傷保險制度對學(xué)徒的法律適用。

四、結(jié) 語

國家“十二五”規(guī)劃綱要要求大力發(fā)展職業(yè)教育，同時國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要(2010年－2020年)明確提出大力發(fā)展職業(yè)教育應(yīng)當(dāng)實(shí)行工學(xué)結(jié)合、校企合作、頂崗實(shí)習(xí)的人才培養(yǎng)模式。職業(yè)教育的改革和發(fā)展現(xiàn)狀表明，只有在法律機(jī)制上重視實(shí)習(xí)學(xué)生權(quán)利貧困的現(xiàn)狀并予以健全與完善，才能控制頂崗實(shí)習(xí)的法律風(fēng)險，保證高職院校頂崗實(shí)習(xí)的質(zhì)量，促使工學(xué)結(jié)合和校企合作的實(shí)現(xiàn)，從而推進(jìn)我國職業(yè)教育事業(yè)的大力發(fā)展。

［1］陳萍.高校學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)若干法律問題研究［J］.寧夏社會科學(xué)(教育科學(xué)版)，2011，(6):34.

［2］南海.論現(xiàn)階段我國職業(yè)教育的公益性［J］.職教論壇，2011，(19):9.

［3］劉羽平.大學(xué)生實(shí)習(xí)成本分擔(dān)的財(cái)稅政策支持［J］.會計(jì)之友，2010，(33):87.

［4］陳紅梅.對高校實(shí)習(xí)生法律身份的新認(rèn)識——兼談實(shí)習(xí)生勞動權(quán)益的保護(hù)［J］.江淮論壇，2010，(2):113.

［5］簡祖平.建立頂崗實(shí)習(xí)工傷保險制度芻議［J］.學(xué)校黨建與思想教育(高教版)，2011，(11):65.

D922.5;G717

A

2095－4654(2013)1－0020－02

2012－12－11

2010年江蘇省職業(yè)教育教學(xué)改革研究課題“頂崗實(shí)習(xí)質(zhì)量保證研究”階段性成果(GYC6)