胡 勇，林婉婷

（北京師范大學珠海分校 國際商學部，廣東 珠海 519087）

自上世紀六十年代以來，西方經(jīng)濟學家在毫無協(xié)調(diào)機制的狀態(tài)下同時展開將經(jīng)濟學推向其他學科的運動。特別是微觀經(jīng)濟學的研究客體不斷擴張，催生了法律經(jīng)濟學作為一獨立學科的出現(xiàn)，且在過去幾十年有了長足的發(fā)展。①Richard A．Posner，Law and Economics in Common－Law，Civil－Law，and Developing Nations，Ratio Juris［J］．2004（1）．美國耶魯大學法學院院長克羅曼教授認為，法律經(jīng)濟學為美國法律體系注入了一針強心劑，改變了美國法律理論研究和司法實踐。②Remarks of Anthony T．Kronman（1995）at the Second Driker Forum for Excellence in the Law，1995．筆者以為，法律經(jīng)濟學不僅改變了英美法系的理論和實踐，對大陸法系也有十分重要的借鑒意義。法律的經(jīng)濟學研究手段具有啟發(fā)性、描述性及規(guī)范性特點，從啟發(fā)性方面來看，它從基本層面展示法律原理和法律制度的統(tǒng)一性；從描述性方面而言，它試圖更明確的界定法律原理和制度背后所隱藏的經(jīng)濟邏輯性，并探求改變法律體系的經(jīng)濟因素；在規(guī)范性層面，它為法律實踐者及政策制定者提供規(guī)范行為的最有效率方法。

作為經(jīng)濟學與其他學科融合的最成功交叉學科案例，法律經(jīng)濟學為法律研究提供更加明晰的實證及規(guī)范分析。①See Steven Shavell．Foundations of Economic Analysis of Law （Harvard：Harvard University Press 2004）；A．Mitchell Polinsky，An Introduction to Law and Economics（Aspen 3ded．2003）．美國經(jīng)濟學家科斯曾明確表示：“從長遠來看，相對于其他學科而言，經(jīng)濟學不可能永久處于相對優(yōu)勢地位，因此，經(jīng)濟學向其他學科拓展的趨勢已是不可逆轉(zhuǎn)的現(xiàn)象?！痹诓ㄋ辜{、科斯等法律及經(jīng)濟學家的推動下，經(jīng)濟學不僅在諸如法律、政治學、社會學建立了牢固的基石，且有逐漸主導以上學科的趨勢。因此也有某些社會學家認為，經(jīng)濟學家的積極擴張行為是學科寡頭行為的表現(xiàn)。②See，e．g．，Jon Hanson ＆ David Yosifon．The Situational Character：A Critical Realist Perspective on the Human Animal，（2004）Geo．L．J．1，153－159；Robert C．Ellickson，“Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors：A Critique of Classical Law and Economics，”（1989）65Chi．－Kent L．Rev．23．

從實踐目的出發(fā)，經(jīng)濟學家過去更多注重本學科學者所提出的各種學說及評論，對于法學家有關(guān)法律問題的評述并不關(guān)注。其次，就經(jīng)濟學分析工具優(yōu)勢而言，Cooter和Rubinfeld認為，“經(jīng)濟學包含完善的行為理論和規(guī)范標準，這恰恰是法律理論所缺乏的分析理論”。③See Cooter，R．D．＆ Rubinfeld，D．L．Economic Analysis of Legal Disputes and Their Resolution［J］．Journal of Economic Literature，1989（27）：1075．Hirshleifer曾坦言，“經(jīng)濟學構(gòu)建了社會學科所需要的通用法則?！狈山?jīng)濟學作為一獨立學科的出現(xiàn)進一步應證了經(jīng)濟學的學科主導力量。④到目前為止，以法律經(jīng)濟學為研究對象的全球性學術(shù)期刊共有八種，分別是《法律經(jīng)濟學雜志》、《法與經(jīng)濟學研究》、《法律研究》、《國際法律經(jīng)濟學評論》、《最高法院經(jīng)濟評論》、《法律、經(jīng)濟學及機構(gòu)雜志》、《歐洲法律經(jīng)濟學評論》、《美國法律經(jīng)濟學評論》。然而，若僅因“經(jīng)濟學能夠運用一系列分析工具研究法律視野中的市場行為及非市場行為”這一理由來解釋經(jīng)濟學對法律產(chǎn)生主導影響原因的話，以上解釋未免過于牽強，因為經(jīng)濟學對社會學、政治學及其他社會學科的拓展也是十分成功的。筆者認為，法律經(jīng)濟學作為經(jīng)濟學向其他學科拓展最成功范例原因在于經(jīng)濟學和法律之間存在若干共性特征。

一、法律經(jīng)濟學起源

法律經(jīng)濟學源于美國經(jīng)濟學家科斯在上世紀六十年代初出版的一篇題為《論社會成本問題》的論文，文中闡述了一經(jīng)典理論：“若政府在不影響經(jīng)濟效率的前提下合理界定產(chǎn)權(quán)，那么社會交易成本則為零?！雹軨oase，R．H．The Problem of Social Cost［J］．Journal of Law and Economics，1960（1）：1－44．此理論被學術(shù)界定義為“科斯定律”，該理論也被認為是運用經(jīng)濟學理論分析法律問題的基石。以下通過一經(jīng)典案例可使我們對該理論有更清晰的理解：假定某人負責市場有限資源——無線電頻譜的管理，由于甲乙使用者發(fā)射頻道的相互干擾，管理者只能允許一名使用者享有無線電頻道使用權(quán)。那么如何決定誰享有特定波段使用權(quán)？管理者會測算誰享有該使用權(quán)所獲利益最大么？錯誤的將使用權(quán)分配給某使用者會產(chǎn)生不良后果么？科斯認為，擔心以上問題是毫無必要的。若甲能夠從該產(chǎn)權(quán)中享受到一定權(quán)利價值量A，他可能會認為，相對其他人而言，該產(chǎn)權(quán)對他具有更高的價值。那么該價值會通過甲以較高的出價意愿來衡量，從而甲可持有該產(chǎn)權(quán)。若乙認為獲得該產(chǎn)權(quán)后可獲得比甲所獲價值更高的價值量B，乙會向甲提出介于A至B區(qū)間的一定出價意愿。由于甲乙雙方議價過程是在無成本環(huán)境下展開，因此最初的產(chǎn)權(quán)分配格局并不會影響整個社會的福利及效率；對無干擾的波段使用權(quán)出價意愿最高的當事人也最終受益于該權(quán)益。⑥毫無疑問的是，科斯理論中，最初產(chǎn)權(quán)分配格局對個體產(chǎn)權(quán)當事人的福利存在一定影響，但我們必須清楚一點，福利變化會引起當事人對產(chǎn)權(quán)需求量的變化，從而對產(chǎn)權(quán)分配的最終狀態(tài)產(chǎn)生影響。其次，如果以上產(chǎn)權(quán)代表雙方當事人福利的絕大多數(shù)份額，最初產(chǎn)權(quán)分配狀態(tài)可能已經(jīng)決定了最終福利的分配格局。然而，現(xiàn)實世界中所有理性人在以自身利益最大化來進行市場交易的同時，無時無刻不伴隨著交易成本?？扑苟蓪Υ嬖谠儍r及議價成本的現(xiàn)實世界具有重大規(guī)范性意義。

由此理論，科斯進一步作出以下推論：第一，當交易成本低于相關(guān)交易價值時，科斯認為現(xiàn)實制度應當體現(xiàn)該交易成本。①Generally Richard A．Posner．Economic Analysis of Law［M］．New York：Aspen 7th ed，2007：51．第二，當交易成本過高以至于妨礙產(chǎn)權(quán)交易時，科斯認為“要求侵權(quán)人支付賠償這種‘糾正正義手段’”是一種無效率的處理方式。第三，雖然當事人能夠在不完善的產(chǎn)權(quán)分配機制中自由議價，但政府決策機制則過于僵化而導致無效率的結(jié)果，由此，在市場決策及交易當事人選擇機制均未完善的情況下，科斯認為由交易當事人來決定交易結(jié)果更為合理，事實上，政府的主要職責應是關(guān)注那些侵害他人利益的行為人。在一些侵權(quán)法和風險分配的理論中，Calabresi通過對事故的社會成本探索，發(fā)現(xiàn)存在三種形式的事故成本：②Guido Calabresi．Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts［J］．Yale Law Journal，1961：499．第一，與事故造成的直接傷害相關(guān)最直接的成本；第二，與那些本不應發(fā)生卻因未采取最理想預防措施而產(chǎn)生的成本；第三，法律體制運行中對合理權(quán)利分配和賠償標準作出判斷所產(chǎn)生的成本。另外，科斯創(chuàng)立了“最低成本規(guī)避法”這一概念，以此概念為依據(jù)，處于最佳地位的當事人若能夠?qū)Α耙蚴鹿拾l(fā)生而承受的成本”與“在合理成本范圍內(nèi)采取事故預防措施而產(chǎn)生的成本”之間進行利弊的自由權(quán)衡，法律理應裁定該當事人對事故一旦發(fā)生所產(chǎn)生的后果承擔一切責任。以上兩種學說的結(jié)合對法律經(jīng)濟學的發(fā)展奠定了關(guān)鍵基礎。特別是微觀經(jīng)濟學原理在法律研究中的運用，經(jīng)濟學家突破了以市場為基礎，以產(chǎn)業(yè)規(guī)范為目的的諸如競爭法這樣的傳統(tǒng)公法領(lǐng)域，應用經(jīng)濟學對于私法領(lǐng)域的研究同樣有了長足的發(fā)展。

二、共性特征分析

（一）研究客體

經(jīng)濟學與法律的傳統(tǒng)交叉領(lǐng)域主要限定在諸如稅收、反壟斷、證劵、公司治理等部門法領(lǐng)域，但本文并非從各部門法角度而是從個體及雙方關(guān)系視角展開經(jīng)濟學與法律的共性特征分析。經(jīng)濟學的重要分支——微觀經(jīng)濟學與法律相互交融最為頻繁，其中，消費者行為理論、生產(chǎn)者行為理論，以及供給需求理論等都是研究生產(chǎn)者之間、生產(chǎn)者與消費者之間、消費者之間的相互個體關(guān)系。在法律學科領(lǐng)域，法理、憲政、法律體制等是法學家的重要研究對象，其中，案例永遠是法律研究的關(guān)注重點，而多數(shù)案例又以當事人自然人身份的個體關(guān)系為核心。雖然我們并不否認經(jīng)濟學及法律的研究對象也涉及非自然人主體，如公司法中的公司治理研究，但自然人及自然人相互關(guān)系構(gòu)成法律與經(jīng)濟學的主要研究客體。同消費者與生產(chǎn)者關(guān)系并非是經(jīng)濟學中的唯一研究客體一樣，原告被告之間的訴訟關(guān)系也并非是法律所關(guān)注的唯一客體，但司法實踐中，公司股東與董事成員、雇主與雇員、代理人與委托人等等個體及其相互關(guān)系，都是法律與經(jīng)濟學共同的研究客體。

法律與經(jīng)濟學均以自然人個體及其相互關(guān)系為主要研究客體，這一事實說明以下幾點：第一，由于兩學科主要研究客體以自然人主體為主，相關(guān)研究問題相對穩(wěn)定，易于法律及經(jīng)濟學者以自我經(jīng)驗為基礎，通過觀察、假設、推理等手段對相關(guān)客體進行分析。具體而言，經(jīng)濟學家可以消費者或生產(chǎn)者身份分析相關(guān)問題；法學家則可以原告或者被告的身份分析當事人所面臨的困境。第二，以上主體相互關(guān)系的焦點明晰，即雙方主體的利益限定在一定范圍。③Demsetz，H．The Primacy of Economics：An Explanation of the Comparative Success of Economics in the Social Sciences［J］．Economic Inquiry，1997（1）：1－11．法律和經(jīng)濟學中的主體關(guān)系也是利益沖突的表現(xiàn)形式，且該利益沖突伴隨著特定價值要素。另外，以上利益相關(guān)焦點可轉(zhuǎn)化為單一價值量，從而有利于當事人對問題的解決作出理性選擇。④Ashford，R．Socio－Economics：What is Its Place in Law Practice？［J］．Wisconsin Law Review，1997：611－623．在經(jīng)濟學中，該單一價值量即交易價格；在法律層面上，該單一價值即訴訟結(jié)果。訴訟過程中的重點是探究雙方相互間沖突利益產(chǎn)生的根源，最終通過權(quán)衡來尋找利益沖突的解決辦法。在經(jīng)濟學里，交易雙方均為受益方，而訴訟中的當事人雙方通過法律制度對沖突利益的權(quán)衡，始終有一方將敗訴，我們可將這種利益得失格局視為可分割利益的分配格局。經(jīng)濟學家以非利益關(guān)系人視角對雙方利益如何權(quán)衡給予描述、分析及建議。同樣，法學家首先以原告或被告身份對利益沖突進行觀察，然后以第三人身份對雙方利益做出合適的權(quán)衡性判斷。

以法律與經(jīng)濟學分享共同研究客體為視角，下面我們將其與諸如社會學、政治學等社會學科進行比較。首先，就經(jīng)濟學與社會學比較而言，經(jīng)濟學一方面探討微觀層面所涉及的個人、企業(yè)等消費及生產(chǎn)關(guān)系問題；另一方面關(guān)注宏觀層面的就業(yè)，勞工市場、政府稅收及社會福利制度等問題。與此相反，社會學主要研究介于宏觀與微觀層面之間的家庭、同質(zhì)群體、社區(qū)、宗教等問題，或者說社會學更傾向于微觀層面問題的關(guān)注。而上述問題并非是經(jīng)濟學家的主要關(guān)注對象，并且，經(jīng)濟學各種通用分析工具在分析這些問題過程中并無明顯的相對優(yōu)勢。有社會學家認為，行為組織理論只能在群體或人際網(wǎng)絡的層面展開研究，而經(jīng)濟學家卻通常以個體作為研究對象，因此他很難對存在于社會群落中非分解的社會個體成員進行分析。①Ayres，I．Never Confuse Efficiency with a Liver Complaint［J］．Wisconsin Law Review．1997：509．或者說，經(jīng)濟學家能夠以消費者或者生產(chǎn)者，又或以原告或者被告的身份分析法律問題；但在分析諸如同質(zhì)群體（社區(qū)集群、宗教集群）等這樣相對龐大的群體問題時，經(jīng)濟學家則難以進行身份定位。另外，經(jīng)濟學與社會學的代表性個體存在極大的差異性。經(jīng)濟學中的研究個體范圍相對狹隘，利益限定明確、其利益所處的位置清晰，且經(jīng)濟個體能夠利用所獲資源主動尋求利益最大化；例如：理性消費者可通過消費組合來獲得所購商品的功效最大化，生產(chǎn)者則可通過生產(chǎn)投入要素的不斷調(diào)整獲得利潤最大化。社會學代表性個體則存在于密度較大的人際網(wǎng)絡中，如家庭成員關(guān)系、雇傭關(guān)系、朋友關(guān)系、同學關(guān)系、鄰里關(guān)系等。在這些不同人際網(wǎng)絡中，同一個體所擔任的社會角色不同，其享有的利益也相應不同；且很難判斷互動的人際網(wǎng)絡中哪一方的利益更重要。②Weber，M．Economy and Society［M］．Berkeley：University of California Press，1968：4．以上差異對經(jīng)濟學向社會學的拓展設置了較大阻礙。總之，就研究客體而言，相對于經(jīng)濟學與社會學，經(jīng)濟學與法律之間的共性特征更為突出。

同樣，以下我們將政治學作類似分析后得到了類似結(jié)論。政治學中的選舉制度、選民行為、立法制度、政黨制度、腐敗現(xiàn)象等都是政治學重要研究領(lǐng)域，這些問題游離于宏觀經(jīng)濟學與微觀經(jīng)濟學之間，但經(jīng)濟學家對以上問題的研究并無明顯優(yōu)勢。與社會學狀況類似，經(jīng)濟學家可以個體選民身份假設各種具體問題，但他卻很難以個體選民的視角分析諸如政黨、選舉及立法等涉及龐大群體機構(gòu)的各方面問題。同時，如社會學代表性個體具有的多元社會角色及其關(guān)聯(lián)利益很難界定一樣，政治學代表性個體同樣面臨類似困境。在政治學領(lǐng)域，代表性個體通過大眾媒體，投票等形式參與政治活動，力圖以游說方式對其他成員產(chǎn)生影響。就個體利益而言，政治學代表性個體與其作為消費（生產(chǎn)）者或原（被）告所追求的利益完全不同。因社會角色不同，社會學個體所追求的不同利益之間沒有可比性；政治學代表性個體因在不同政治活動中承擔不同角色，其利益特征與以上社會學存在類似特點。另外，政治學代表性個體及其他社會成員的代理人將政治領(lǐng)域內(nèi)大量資源分配在內(nèi)閣、上議院、下議院、議會（國會）等不同政治機構(gòu)的同時，其個體利益也被極大的分化和模糊化。因此，政治學家對個體利益進行研究并無顯著重要性。總而言之，由于研究客體差異的存在，相對于對法律的影響力，經(jīng)濟學對政治學的影響力并不明顯。③Buchanan，J．M．Economics and Its Scientific Neighbors［M］／／J．M．Buchanan．What Should Economists Do？Indiananpolis：Liberty Press，1979．

由于經(jīng)濟學與法律的研究客體均是雙邊的一對一關(guān)系，其相互間的沖突性個體利益易于界定，因此便于轉(zhuǎn)化為單一層面的、可分割的共同價值。以以上特征為出發(fā)點，科斯提出的產(chǎn)權(quán)理論為核心，法律經(jīng)濟學家進一步提出了“單一產(chǎn)權(quán)所有人測試”理論。該理論假定“單一產(chǎn)權(quán)所有人擁有或代表所有相關(guān)沖突利益，他可以找到某種有利于所有相關(guān)利益關(guān)系人的解決途徑?！雹苡嘘P(guān)“單一產(chǎn)權(quán)所有人”理論，參見 Hsiung，B．On the Equivalence and Non－Equivalence of James Buchanan and Ronald Coase［J］．Journal of Institutional and Theoretical Economics，2000（4）：715－736．而科斯定律在社會學、政治學領(lǐng)域無任何價值。當個體利益相互沖突，界定明確時，“單一產(chǎn)權(quán)所有人”概念有助于法律經(jīng)濟學家對相關(guān)利益進行量化性結(jié)論。與之相反，類似社會學及政治學中代表性個體利益則處于分散，界定模糊的狀態(tài)，“單一產(chǎn)權(quán)所有人”對其相關(guān)當事人利益無法進行量化性結(jié)論。

（二）分析方法

經(jīng)濟學與法律在研究過程中所運用的分析方法存在共性，即：一般而言，兩學科都運用基準分析法；該研究方法以一定參照對象（基準）為基礎，通過類比和比較方式對相關(guān)問題進行描述和分析。例如，以數(shù)個經(jīng)濟周期中的通貨膨脹率平均值為基準尺度，可與某特定經(jīng)濟周期的通貨膨脹率進行對比，便于對該經(jīng)濟周期做出一定客觀評價。通常而言，任何衡量工具必須以一定既定基準為參照物來得出具體衡量結(jié)果。同理，在分析、衡量任何利益沖突時，法學家或經(jīng)濟學家都是以一定基準為參照對象來進行價值判斷。在經(jīng)濟學中，運用較普遍的兩種基準是市場均衡和效率。以市場均衡為例，在某產(chǎn)品市場的變量相對穩(wěn)定的情況下，通過供給曲線與需求曲線的相互作用所形成的均衡點為基準，高于或低于該基準的均衡狀態(tài)我們可以評定為高度均衡或低度均衡狀態(tài)，從而判斷市場交易的穩(wěn)定性及效率程度。通過類似方法論，我們可以衍生出相對靜態(tài)分析法和實驗性假設分析法。Cooter認為，“當代經(jīng)濟學包容了經(jīng)濟增長、周期以及非均衡理論，但均衡對比仍是最基本的分析工具”。①Cooter，R．D．Law and the Imperialism of Economics：An Introduction to the Economic Analysis of Law and a Review of the Major Books［J］．UCLA Law Review，1982（29）：1263．同樣，效率作為表明市場機制在不同環(huán)境中分配資源的有效性，且具有內(nèi)在價值要素的經(jīng)濟學常用基準工具，其具體表現(xiàn)形式呈現(xiàn)多樣化，如有效生產(chǎn)、有效市場交易、國民收入最大化、社會福利最大化、消費品效用等等。波斯納和科斯恰恰是借用效率與均衡兩種基準工具使得經(jīng)濟學對法律研究產(chǎn)生了巨大影響。科斯以市場交易成本為零的狀態(tài)作為基準，分析不同產(chǎn)權(quán)分配狀態(tài)對資源分配效率產(chǎn)生的不同影響；在分析公司本質(zhì)屬性時，他同樣利用市場機制中產(chǎn)生的一定交易成本作為基準，分析組建公司的有效性。

基準分析法在法律研究中也普遍運用。一般而言，法律研究中存在三種不同層次的基準工具，一是正義，它是法律研究中最普遍最基本的基準；二是不同學派提出的各種學說，如功效主義、實證主義等等；它們在法律研究中處于次一級基準地位。三是處理具體案件中所運用的各種規(guī)則，如合同法中的禁止反言、脅迫、不當影響、虛假陳述等；再例如侵權(quán)法中所運用的過失、共同過錯、蛋殼規(guī)則等。

基準分析法在其他社會學科中的運用并非如此。以社會學為例，其主要研究領(lǐng)域有三方面，一是對知名社會學家的學說進行分析和發(fā)展；二是通過案例研究得出某些概念或理論；三是運用調(diào)研或統(tǒng)計方法展開特定案例研究。但總體而言，社會學目前并未構(gòu)建普遍性分析方法框架。有學者認為，社會學雖存在多種學術(shù)流派，如妥協(xié)理論、沖突理論等等，但目前它沒有處于核心地位的理論和主導性范例。②Manski，C．F．Economic Analysis of Social Interactions［J］．Journal of Economic Perspectives，2000（3）：121．社會學作為獨立學科發(fā)展至今，許多人認為它已形成一套相互緊密關(guān)聯(lián)的分析體系，但其實不然。經(jīng)過對新近社會學研究成果的檢索，我們并未發(fā)現(xiàn)該學科中存在普遍適用的分析視角。對此，波斯納也有同感，他認為，“社會學是失敗的學科代名詞，其失敗原因主要歸因于該學科沒有形成自身特點的方法論?！雹跴osner，R．A．The Problems of Jurisprudence［M］．Cambridge，MA：Harvard University Press，1990：26．因此，我們認為，就分析方法而言，經(jīng)濟學與社會學不存在共性。當然我們不可否認，經(jīng)濟學家運用其分析工具涉足諸如社區(qū)、宗教等社會學問題的研究，但以上分析工具在法律研究中更具有顯著作用。如前文所言，經(jīng)濟學家以訴訟當事人身份思考問題相對容易，而以社區(qū)當事人身份分析相關(guān)公共事務相對困難，原因在于無數(shù)社區(qū)成員的集合及互動產(chǎn)生多元均衡點狀態(tài)，其中任何均衡點都不具有分析工具的特征。

雖然政治經(jīng)濟學作為一獨立學科已有了長足的發(fā)展，但經(jīng)濟學與政治學之間并不存在分析工具的共性。當問及“經(jīng)濟學對其他學科作出何種貢獻”時，有學者回答，經(jīng)濟學對政治學的影響尤其明顯，其貢獻在于經(jīng)濟學所提出的某些理論能夠運用于政治學，其理由是：政治學家分析各種政治問題中所提出的各種理論主要來源于眾多經(jīng)濟學家的思想。④Buchanan．Economics and Its Scientific Neighbors［M］／／J．M．Buchanan．What Should Economists Do ？Indiananpolis：Liberty Press，1979：213，231－232．由于政治學家未將人類行為理論融入政治發(fā)展進程的研究中，因此許多在微觀經(jīng)濟學領(lǐng)域赫赫有名的經(jīng)濟學家對那些理論缺乏的學科注入了許多活力。①Miller，G．J．The Impact of Economics on Contemporary Political Science［J］．Journal of Economic Literature，1997（4）：1199．我們在定義政治學概念時，多限定在組織機構(gòu)、政治進程及成員行為等研究客體，而非某具體方法論；或者說，政治學沒有具有自身特點的研究工具。②Morris P．Fiorina．When Stakes Are High，Rationality Kicks In［EB／OL］．http：／／www．nytimes．com／yr／no／day／news／arts／pol－sci－rational．html．即使經(jīng)濟學家運用其工具分析政治發(fā)展問題，他們也很難假想諸如競選活動中選民投票率此類涉及范圍較廣政治現(xiàn)象的可能性輪廓。然而，經(jīng)濟學與法律在分析工具的運用方面均普遍采取基準分析手段，此特征為法律經(jīng)濟學的出現(xiàn)及發(fā)展提供了有力支持。

（三）效率

經(jīng)濟學家運用效率作為標準能夠得出評價性論點，但運用“效率”或“社會福利最大化”分析法律問題時，并沒有得到多數(shù)法學家的認同，其主要原因在于多數(shù)法學家對于經(jīng)濟學分析工具還比較陌生。經(jīng)濟學家認為，盡管各類法律原理使用不同的法律術(shù)語，但大多術(shù)語都可與“效率”的解讀保持一致。③Buchanan，J．M．Good Economics—Bad Law［J］．Virginia Law Review，1974（60）：485．

以“效率”這一重要經(jīng)濟學概念在重要法律部門“侵權(quán)法”的運用為例，私人利益作為社會整體利益的一部分，若侵權(quán)人不能夠?qū)⑵淝謾?quán)行為引起的成本內(nèi)化，該侵權(quán)人必然會理性的選擇從事帶有危害性的行為，其危害后果必然以社會福利減少的形式得以彌補。換而言之，某些危害的發(fā)生實際上是有效率的。④此處所謂的“有效率的危害”并非指法律經(jīng)濟學家希望危害的發(fā)生，而是指在各種利弊要素進行復雜的權(quán)衡后，立法者能夠制定一套危害發(fā)生率保持在最佳水平的激勵性制度。參見Alan Devlin．Law and economics［J］．Irish Jurist，2010：11．以上理論衍生出一經(jīng)濟學概念“不可避免的事故”，此處所謂的事故并非無需預防，而是指當事人若不能夠以低于預防事故發(fā)生的預期成本來避免危害發(fā)生，放棄預防措施成本的支出即為有效率的選擇，此時潛在受害人應當向保險公司主動投保。法律經(jīng)濟學以激勵機制為體系，對侵權(quán)法的影響尤其顯著，其原因可能是法學家在構(gòu)建過失及嚴格過錯責任義務論中存在種種困境。⑤See Heidi Hurd．The Deontology of Negligence［J］．B．U．L．Rev，1996（76）：249．

在分析法律問題時，經(jīng)濟學家運用兩步法：首先，他們對法學家采取的基準分析方法進行展示，即采用正義及其他判例規(guī)則作為參照點；然后依據(jù)正義及其他判例規(guī)則中所隱含的價值要素作為判斷標準。因此，不論是否采用參照點還是價值要素，經(jīng)濟分析均有利于法學家以更簡單、更有效的方式達到特定目標。⑥實際上，從某種意義上而言，經(jīng)濟學是一門研究包含“公平”在內(nèi)的各種社會政策的學科。參見Cooter，R．D．＆ Ulen，T．Law and Economics（2nd ed）［M］．MA：Addison－Wesley，1997：419．在第二步驟中，經(jīng)濟學家解釋法律推理中隱含的各類價值實際上與經(jīng)濟學的“效率”概念具有類似性或兼容性。即使法學家們不贊同以上分析觀點，他們也無法否認分析步驟一有利于法律問題的解決。例如，法學家對“經(jīng)濟學中存在資源分配盲目性的同時卻強調(diào)效率”的觀點持懷疑態(tài)度；或者說，經(jīng)濟學家沒有關(guān)注資源的最初分配具有非公平性特征。對此，經(jīng)濟學家給予了回應，即經(jīng)濟學假定最初資源分配是不盡人意的，法學家可通過“效率”這一標準來尋求一種有效的途徑以達到減少最初資源分配的非公平性。⑦Malloy，R．P．The Limits of Science in Legal Discourse—A Reply to Posner［M］．In R．P．Malloy ＆ J．Evensky（eds．），Adam Smith and the Philosophy of Law and Economics，Netherlands：Kluwer Academic Publishers．再例如，對于法學家所倡導的自然權(quán)利學說，經(jīng)濟學家提出了一系列疑問：法學家所倡導的各種不同權(quán)利之間，哪一種權(quán)利具有優(yōu)先地位？在有限的社會資源中，何種權(quán)利應當首先得到保護？是言論自由權(quán)，還是宗教信仰自由權(quán)？是免于遭受饑餓的權(quán)利，還是個人隱私權(quán)？有學者認為，不論從何種角度而言，實現(xiàn)言論自由權(quán)利的成本遠低于免于遭受饑餓的成本。⑧Okun，A．M．Equality and Efficiency：The Big Tradeoff［M］．Washington，D．C．：The Brookings Institution，1975：16．波斯納也有類似觀點，他認為，隨著國家逐漸富裕，人類受教育程度逐漸提高，相對于妨礙社會進步和減少生產(chǎn)者及消費者福利所產(chǎn)生的成本而言，國家控制自由言論所得收益（維持社會政治穩(wěn)定）將逐漸遞減。①Posner，R．A．The Law and Economics Movement［J］．American Economic Review，1987（2）：7．換而言之，由于“效率”與資源分配相關(guān)聯(lián)，當社會資源極為豐富或極為貧乏時，“效率”的概念相應變化。當社會所處具體條件不同時，學者會采用不同基準給予評價，其決策的選擇也相應不同。例如，自20世紀以來，許多國家都認為，從整個社會而言，吸毒行為是一種犯罪行為。該共識意味著“多數(shù)社會成員不得吸毒”已成為被普遍接受的社會行為準則，且為數(shù)較少的吸毒者會因該行為準則被迫放棄吸毒行為。以上案例運用了單一參照點及價值。一旦社會可分配資源十分豐富，人們同樣會改變各自對特定事物的態(tài)度，即可能采取兩種不同的參照點和價值對同一社會現(xiàn)象進行判斷：非吸毒者行為成為參照點，吸毒者行為視為另一種參照點，因此若依據(jù)以上不同參照點，吸毒及非吸毒行為均可被社會所接受。某些國家通過立法使得吸毒行為合法化正是對以上推理的支持。

最后，“效率”對私人財產(chǎn)的保護具有直接影響，立法者在制定相關(guān)法律時必須考慮“法律對私人財產(chǎn)給予何種程度的保護才屬合理”這一問題。以私人汽車所有權(quán)為例，為達到保護私人汽車所有權(quán)不受侵犯，社會必須調(diào)配一定資源，或者說，保護私人財產(chǎn)權(quán)必然涉及社會成本。對汽車盜竊案的破案率設定目標不同，占用的社會資源及人力成本也必然不同。由于以上成本最終由納稅人承擔，政府必須解決的關(guān)鍵問題是，“納稅人愿意支出多少成本保護私人財產(chǎn)權(quán)？”因此，私人財產(chǎn)權(quán)保護問題并非僅僅是要求法學家作肯定或否定回答，它需要對現(xiàn)實世界的利益與成本做出權(quán)衡考慮。而運用經(jīng)濟學理論有助于法學家展開更全面的分析，從而對諸如自然法學派所倡導的各種權(quán)利等規(guī)范性論點給予更具說服力的論據(jù)。

三、經(jīng)濟學分析優(yōu)勢

經(jīng)濟學向法律的延伸是一種單向運動模式，即法律單方接受來自經(jīng)濟學的影響，該現(xiàn)象源于經(jīng)濟學享有法律無法比擬的分析優(yōu)勢。

首先，雖然經(jīng)濟學與法律均運用基準作為主要分析工具，但兩者在參照點及價值要素的運用方面存在重大差異。在經(jīng)濟學領(lǐng)域，效率是普遍運用的分析尺度，其概念來源于對人類行為的研究，因此該基準本質(zhì)具有自然的、自發(fā)的、實證性特征。與此相反，在傳統(tǒng)法律研究中，各種基準，特別是諸如實用主義、實證主義等屬于第二層次的基準主要來源于道德哲學、法律思想、成文法、判例，這些基準具有非天然性及規(guī)范性特征。其次，由于經(jīng)濟學更多的被認為是一種實證科學，它具有完善的人類行為理論，對人類行為特征有較明確的把握。例如，科斯認為，“在任何情形下，對相對穩(wěn)定的社會群體而言，較高的價格必然導致需求量減少?！雹贑oase，R．H．The Firm，the Market，and the Law［M］．Chicago：University of Chicago Press，1988：4．此處的“價格”并非僅指市場中的以貨幣形式表現(xiàn)的價格，而是從廣義概念上而言的任何形式的價格。法律學科的傳統(tǒng)研究資料主要是成文法、判例、哲學家及法學家的著作，人類行為特征并非其重點關(guān)注對象。因此，法律作為一門自治性學科，其理論研究及自治性學術(shù)活動并不關(guān)注人類對于法律規(guī)則所作出的各種反應。③Ulen，T．S．Firmly Grounded：Economics in the Future of the Law［J］．Wisconsin Law Review，1997：436．最后，如前文明確論述，經(jīng)濟學的分析框架十分簡單，即以效率和公平為兩大關(guān)注重點。而傳統(tǒng)法律的分析框架具有層次性，由高之低分別為正義概念、各種學術(shù)流派的學說、判例；且第二層次基準（各種學說）與第三層次基準（判例規(guī)則）之間存在“灰色地帶”，即各種學說與判例規(guī)則之間很難構(gòu)建關(guān)聯(lián)要素。以侵權(quán)法為例，當非法進入私人領(lǐng)地行為發(fā)生時，不論侵權(quán)人行為是故意的還是過失性的，普遍認可的處理規(guī)則是該侵權(quán)行為應被立刻消除；并且，侵權(quán)人須對受害人承擔一定賠償責任，但以上規(guī)則來自何種學說不得而知。對以上困惑最有力解釋是，運用于傳統(tǒng)法律研究中的基準來源多樣化。④Hsiung，B．On the Equivalence and Non－Equivalence of James Buchanan and Ronald Coase［J］．Journal of Institutional and Theoretical Economics，2000（4）：715－736．具體而言，“正義”概念與各種學說來源于法律或道德哲學，而法律規(guī)則則來源于各種判例。因此，從本質(zhì)屬性而言，前者具有規(guī)范性特征，后者具有更多的實證性特征。與之相反，經(jīng)濟學依賴“效率”和“公平”這兩類基準分析所有問題。特別是在運用“公平”這一基準工具時，經(jīng)濟學家力圖尋求能夠更有效的實現(xiàn)公平價值的途徑。①微觀經(jīng)濟學在侵權(quán)法中的主導作用明確表明，經(jīng)濟學分析法對于揭示各種責任規(guī)則的激勵效應具有不可忽視的價值意義。See，e．g．，John J．Donohue III．The Law and Economics of Tort Law：The Profound Revolution［J］．Harv．L．Rev．，1989（102）：1047．因此，經(jīng)濟學家在研究所有問題時都有一套清晰且簡明的分析框架，而傳統(tǒng)法律研究傾向于運用不同分析框架分析不同問題。顯而易見，若某單一分析框架能夠代替各類數(shù)目繁多的分析框架，其分析工具優(yōu)勢不言而喻。這正是經(jīng)濟學能夠?qū)λ蟹刹块T產(chǎn)生不可逆轉(zhuǎn)的單向影響的實質(zhì)原因。

眾所周知，所有經(jīng)濟學論斷均以一定相對條件為前提，一旦特定條件發(fā)生變化，其結(jié)果相應改變；并且，經(jīng)濟學家分析問題時常常在收益與成本之間權(quán)衡。而傳統(tǒng)法律研究更多充實著運用前文所提的三類基準而得出規(guī)范性論斷。由于法學家傾向于依據(jù)各基準來分析問題，且各基準所包含的價值具有絕對性，一旦各基準的基礎發(fā)生變化，該變化和相應的基準調(diào)整方式卻很少受到法學家的關(guān)注。在靜態(tài)或相對穩(wěn)定的社會環(huán)境中，經(jīng)濟學和傳統(tǒng)法律推理可提供類似分析方法。但在科技革命的推動下，變化的社會不斷出現(xiàn)新的法律及經(jīng)濟問題，分別采取兩種分析手段必將得出兩種不同的分析結(jié)果。由于傳統(tǒng)法律推理方法對于變化的社會環(huán)境反應遲緩，因此，經(jīng)濟學在法律領(lǐng)域更具有分析優(yōu)勢。

四、結(jié)論

過去數(shù)十年以來，法律經(jīng)濟學不僅在諸如反壟斷、稅收、公司融資這樣的傳統(tǒng)市場監(jiān)管領(lǐng)域有了長足的發(fā)展，對于合同法、證劵交易、破產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)等法律部門也產(chǎn)生了主導影響力。另外，法律經(jīng)濟學還涵蓋了非市場領(lǐng)域的法律部門，例如國際公法、環(huán)境法、行政法、侵權(quán)法、家庭法、刑法、以及有關(guān)程序、舉證、立法等。我們認為，法律的經(jīng)濟學分析對于法律的研究和發(fā)展具有啟發(fā)、敘述及規(guī)范性功能。就其啟發(fā)性功能而言，法律經(jīng)濟學能夠揭示蘊藏在法律原理與法律制度之中的內(nèi)在價值統(tǒng)一性；就其敘述性功能而言，法律經(jīng)濟學有助于解讀法律原理和法律制度背后的經(jīng)濟學邏輯及影響，以及法律制度變化對社會造成的經(jīng)濟性后果。就其規(guī)范性功能而言，法律經(jīng)濟學為法官、立法機構(gòu)及其他政策制定者提供了最有效率的法律規(guī)范建議。

總而言之，經(jīng)濟學已對法律各個領(lǐng)域產(chǎn)生了主導性影響，雖然經(jīng)濟學理論不能夠解決所有法學家的困惑，但對多數(shù)法律部門進行規(guī)則和政策性規(guī)范分析時，經(jīng)濟學分析工具起著決定性作用。經(jīng)濟學與法律學科之間存在研究客體和分析方法的共性特征為法律與經(jīng)濟學的融合提供了理論及現(xiàn)實基石。