黃純麗

(湖南省瀘溪縣人民檢察院民行科，湖南 瀘溪 416000)

一、案例

被告人周某生、楊某牛、楊某生、周某武，原系某縣武溪鎮(zhèn)天門溪村基層組織工作人員。

2009年1月，上述四被告人在合伙承包某縣金磊公司的硅錳車間建筑工程時，因資金周轉困難從某縣陽光公司歸還給本村的15萬元借款（該款原系村集體土地補償費[1]）中挪用6萬元支付建筑工人工資，該款至案發(fā)前尚未歸還。

2008年7月，某縣興業(yè)公司（其法人代表為周隆仁）在與天門溪村部分村民及村委會私下協(xié)商“征地”過程中，向上述四被告人送“好處費”，即2008年9月2日，該公司以土地補償費和工程款的名義將13萬元的轉賬支票存入被告人楊某生的私人賬戶。爾后，四被告人與周隆仁將其中8萬元予以私分。

2007年6月14日，經(jīng)協(xié)商某縣金馬公司向該村借款20萬元人民幣，為表示感謝，該公司先后給了該村周隆成（時任天門溪村支書）、被告人周某生和楊某牛三人共23000元。

2007年，某縣藍天公司因建廠從天門溪村征用土地時尚欠該村“集體土地補償費”81.8265萬元。后經(jīng)協(xié)商，該筆款項轉為借款。為表謝意，該公司給上述四被告人“好處費”1萬元。

2008年5月至8月期間，天門溪村實施新農(nóng)村建設村建道路硬化工程項目（施工款系移民資金），驗收后按規(guī)定應補資金1.5834萬元（含稅金）。2009年1月16日，被告人周某生等人持建筑業(yè)統(tǒng)一發(fā)票將該應補資金取出后，未將其入村收入帳，且將其中的1.3萬元以“誤工補助”的形式分給了各村組干部。

2008年，某縣興業(yè)公司、金利公司因其生產(chǎn)的硫酸污染了天門溪村部分田、地。經(jīng)縣有關部門組織協(xié)調(diào)，上述兩公司向該村支付污染賠償款24萬元，其中應給村民實際發(fā)放污染款19.9317萬元，余4.0683萬元。經(jīng)商議，本案四被告人從余款中共拿走2.6萬元。

2009年至2010年，該案被司法機關依法處理。但檢法機關以及法院系統(tǒng)內(nèi)部在認定上述四被告人罪與非罪以及犯何種性質犯罪上存在較大分歧[2]]。其中，周某生等農(nóng)村基層組織人員是否具有國家工作人員主體身份成為本案爭論的焦點之一，而這最終將歸結于周某生等人的貪污賄賂行為是否在“依法從事公務”的過程中產(chǎn)生。限于篇幅，本文下面以此為論點展開討論。

二、有關農(nóng)村基層組織人員主體身份的刑事立法沿革

1952年4月，中央人民政府公布實行《中華人民共和國懲治貪污條例》。第一次以單行刑法的形式提出了國家工作人員的概念，并采取列舉式確立了國家工作人員的范圍，即“一切國家機關、企業(yè)、學校及其工作人員”、“社會團體的工作人員”和“現(xiàn)役革命軍人”。由于國情的變化，此后很長一段時間沒有新的刑事立法出臺。直至1982年3月，由全國人大常委會通過并施行的《關于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的犯罪的決定》第1條第(1)項對國家工作人員的范圍進行了具體的解釋，即包括“在國家各級權力機關，各級行政機關、軍隊、國營企業(yè)、國家事業(yè)機構中工作的人員，以及其他各種依照法律從事公務的人員”。顯然，上述幾部刑事立法中的國家工作人員范圍并沒有明文包括農(nóng)村基層組織人員，但當時我國在政治上實行黨政合一，在經(jīng)濟上實行全面的公有制（包括國營和集體），農(nóng)村治理經(jīng)歷了生產(chǎn)地、合作社、人民公社等時期，實行的是政社合一，村長等農(nóng)村基層組織人員是在代表國家履行組織、領導、監(jiān)督、管理農(nóng)村事務的職責。故而農(nóng)村基層組織人員已被當時的立法納入了國家工作人員范疇。

然而1982《憲法》打破了這種政社合一的農(nóng)村治理模式，確立了“鄉(xiāng)政村治”二元鄉(xiāng)村治理模式。從法律身份上看，此時的農(nóng)村基層組織工作人員已經(jīng)不再是國家工作人員，但轉型初期農(nóng)村基層組織仍然承擔著諸多的行政管理職能，故兩高不得不在1985年7月8日《關于辦理經(jīng)濟犯罪案中具體應用法律的若干問題的解答》中，將貪污罪的主體擴大到了“集體經(jīng)濟組織的工作人員”和“其他受國家機關、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托從事公務的人員”，顯然，在有權機關立法之前，兩高的解答無疑有越權之嫌，但將農(nóng)村基層組織工作人員列入貪污受賄罪的主體，在當時是由我國國情決定的。所以，1988年1月21日全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》將“集體經(jīng)濟組織的工作人員”明文列入貪污受賄罪的主體，形成了與“國家工作人員”、“其他經(jīng)手管理公共財物的人員”并列的格局。

上述立法沿革顯示，不管其身份是國家工作人員，還是非國家工作人員，農(nóng)村基層組織工作人員均被賦予了貪污賄賂罪主體的身份。

1988年以后，隨著法制的不斷進步和“鄉(xiāng)政村治”模式的不斷完善，刑事立法對農(nóng)村基層組織工作人員身份態(tài)度又發(fā)生了轉變。1995年2月全國人大常委會發(fā)布的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》將“集體經(jīng)濟組織的工作人員”和“其他經(jīng)手管理公共財物的人員”又排除在貪污賄賂罪主體之外。

但“村治”之外，“鄉(xiāng)政”治理模式?jīng)Q定了：國家必然也必須依靠農(nóng)村基層組織對農(nóng)村事務進行必要的行政管理，那么此時的農(nóng)村基層組織工作人員涉嫌貪污賄賂的行為侵犯的客體就是國家對職務犯罪活動的管理職能。所以，1997年新刑法第93條規(guī)定國家工作人員的范圍有兩類，即國家工作人員和以國家工作人員論的準國家工作人員。前者是指在國家機關中從事公務的人員,后者具體包括三種情形：其一，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員:其二,國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員;其三,其他依照法律從事公務的人員。而通過2000年4月九屆全國人大常委會通過的“關于我國刑法第93條第2款的解釋(以下簡稱“立法解釋”)”,村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列管理工作,屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”:(一)救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物的管理;(二)社會捐助公益事業(yè)的款物管理;(三)國有土地的經(jīng)營和管理:(四)土地征用補償費的管理;(五)代征、代繳稅款;(六)有關計劃生育、戶籍、征兵工作;(七)協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。這樣，村民委員會等村基層組織人員從事前款規(guī)定的公務，利用職務上的便利，非法占有公共財物、挪用公款、索取他人財物或者非法收受他人財物，構成犯罪的，適用我國刑法貪污罪、挪用公款罪和受賄罪的有關規(guī)定。

上述立法沿革揭示了這樣一個規(guī)律：農(nóng)村基層組織人員是否應當納入國家工作人員的范圍，立法態(tài)度則經(jīng)歷了從肯定到否定再到相對肯定的變化過程，而我國刑法意義上國家工作人員身份的確立，實現(xiàn)了由“身份”向“公務”的轉變。

三、有關農(nóng)村基層組織人員“依法從事公務”之行為

（一）公務的含義

現(xiàn)行刑事立法顯示，“從事公務”是國家工作人員的本質特征[3]。但何為“公務”？最高人民法院2003年的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》認為：“從事公務,是指代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。公務主要表現(xiàn)為與職權相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務活動”。從理論上看，所謂公務一般是指“關于國家或集體的事務”。但刑法意義上的公務應當是一種狹義的概念，特指國家公務，因為這種“公務”行為具有以下幾個明顯的特征：

1、它是一種國家行為或國家權力派生出來的行為[4]。例如無論是國家機關依照憲法或法律規(guī)定從事管理、組織、領導、監(jiān)督等職能，還是在國家企業(yè)中指導或者監(jiān)管國有資產(chǎn)的職能，亦或是農(nóng)村基層組織人員協(xié)助人民政府進行行政管理的職能，無不都是國家權力的具體化，都與國家權力具有直接或間接的聯(lián)系，具有國家權威性。

2、它是一種依法履行職權的職能行為。刑法意義上的公務總是與職權職責相聯(lián)系，只有擁有一定的職權，才能履行相應的職能，同時違反法定的程序或越權行使權力都要承擔相應的職責。

3、它是代表國家行使的一種社會管理行為。公務活動一般關系到國家和社會的整體利益，公務活動的好壞將很大程度上決定了國家機器是否良性運轉以及社會是否穩(wěn)定和諧發(fā)展，因而具有國家管理性。

此外，真正把握公務的含義還必須正確區(qū)分公務與職務的關系。所謂職務，一般是指“職位所規(guī)定應該擔任的工作”，刑法意義上的職務只要具備相應的法律權力和義務，即具有法定的職能性和社會管理性就是職務行為，所以，筆者認為，國家機關工作人員利用職務便利侵害國家利益和單位、集體組織中的組織者、領導者、管理者等利用職務便利損害單位、集體利益的都是職務犯罪。而公務不僅要具備相應的法律權力和義務，而且其本身還必須是一種國家行為或者是國家權力的延伸，其范圍要遠遠小于刑法意義上的職務，所以刑法對有貪污賄賂行為的依法從事公務的國家工作人員和從事單位、集體事務的工作人員的評價完全不同。因而，在刑法意義上，職務與公務是包含與被包含的關系，也就是說公務行為是一種特殊的職務行為（因其具有國家管理性），但職務行為不一定是公務行為。

綜上可見，刑法意義上的“從事公務”應當是指代表國家對公共事務進行的管理、組織、領導、監(jiān)督等活動，它具有國家權威性、職能性和管理性[5]。

（二）農(nóng)村基層組織人員從事公務的范圍

根據(jù)2000年4月九屆全國人大常委會通過的“立法解釋”，刑法對村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作與從事村內(nèi)自治事務和經(jīng)營活動的行為（以下統(tǒng)稱村內(nèi)事務）評價顯然不同。前者屬于依法從事公務，即立法解釋規(guī)定的七項協(xié)助人民政府進行行政管理的事務，代表國家進行組織、領導、監(jiān)督、管理等，村基層組織人員在實施上述行為過程中涉嫌犯罪的為職務犯罪，主要包括貪污罪、受賄罪和挪用公款罪；后者主要從事立法解釋規(guī)定的七項事務之外的非經(jīng)營性質的村內(nèi)公益事業(yè)和公益服務等自治事項，例如管理集體財產(chǎn)（包括村集體所有的土地）、調(diào)解民間糾紛、提供生產(chǎn)服務和協(xié)調(diào)工作、發(fā)展文化教育事業(yè)、進行精神文明建設等，或者從事以營利為目的的村集體經(jīng)營性行為，例如村固定資產(chǎn)出租、集體經(jīng)濟組織招商投資等村集體財產(chǎn)增資營利性活動，總之，從事上述兩種村內(nèi)事務是代表全體村民行使自治權或經(jīng)營權，村基層組織人員在實施后述行為過程中涉嫌犯罪的為職務侵占罪、挪用資金罪和非國家工作人員受賄罪。

但司法實踐部門對上述“立法解釋”規(guī)定的公務行為的法律認識仍存在諸多分歧，常?；煜龂夜ぷ魅藛T職務犯罪與其他犯罪的區(qū)別。例如：

1、農(nóng)村基層組織人員對“土地征用補償費用”中的集體土地補償費的管理行為如何定性。根據(jù)我國《物權法》和《土地管理法》等相關法律規(guī)定，國家征用農(nóng)村土地的“土地征用補償費用”包括三類：集體土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。其中，第一類是用于補償村集體組織失去農(nóng)村集體土地所有權，第二類是用于補償承包該土地的農(nóng)戶失去土地承包經(jīng)營權，第三類是用于補償農(nóng)戶失去該承包地上的附著物和青苗的所有權。所以，上述三類補償費除了第一類屬于村集體即全體村民共有之外，其他二類皆屬承包該土地的農(nóng)戶所有。所以，國家依法將土地征用補償費用發(fā)放給村集體后，村集體應該依法將后兩種土地補償費發(fā)放給相關農(nóng)戶，其交付之前的所有權仍屬于國家，村集體對上述費用的管理和發(fā)放屬于協(xié)助政府從事公務且屬于《刑法》第九十三條第二款的解釋規(guī)定的七種情形之一，故村基層組織人員利用該職務的便利實施貪污賄賂挪用行為的，應當按照貪污罪、受賄罪和挪用公款罪處理。而村集體土地補償費歸屬于全體村民且由村集體組織代為管理，如果村集體組織人員利用職務的便利實施貪污賄賂挪用等行為的，應當按照職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪和挪用資金罪處理。

2、協(xié)助人民政府進行的民事糾紛的調(diào)解及其他輔助行為的定性問題。筆者認為，政府從事的行政管理行為必須是一項具體的行政行為，即對相對人具有一定的法律約束力，進而產(chǎn)生一定的法律效果。相反，政府及其協(xié)助人對民事糾紛雙方從事的調(diào)解及其他相關行為，這只是一個一般的指導性或者建議性行為，對民事雙方不具有法律約束力，因而不具備國家行政管理的本質屬性。所以，村基層組織人員在協(xié)助人民政府從事民事協(xié)調(diào)等行為時，如果有貪污賄賂挪用等行為，應當以非國家工作人員定性。

四、有關周某生等人的犯罪主體身份認定

筆者認為，本案被告人周某生、楊某牛、楊某生、周某武四人皆系農(nóng)村基層組織人員，其在本案中從事的都是村內(nèi)自治及經(jīng)營性事務，如果其有貪污賄賂挪用行為的，應當以非國家工作人員定性，即以職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪和挪用資金罪定罪處罰。具體認定過程中應注意以下問題：

1、實踐中有人認為，周某生等人是利用了農(nóng)村基層組織人員具有“協(xié)助人民政府從事行政管理”職能進行的非法土地租賃，在此過程中的貪污賄賂行為自然應當以國家工作人員定性。筆者認為，農(nóng)村基層組織人員本身并不是國家工作人員，他只是在從事了特定的“公務”后以國家工作人員論，而本案提到的所謂“土地征收”實際上是以村基層組織牽頭進行的非法土地租賃，其并沒有經(jīng)過集體土地國有化的征收程序，不屬于《立法解釋》規(guī)定的“依法從事公務”的范圍。在實施挪用、受賄行為時，周某生等人沒有從事該“公務”，本案中自然也就不能以國家工作人員定性。

2、周某生等人在協(xié)助政府部門組織協(xié)調(diào)民事糾紛過程中協(xié)助發(fā)放污染款及私分污染款中的主體身份定性。筆者認為應從以下兩個方面分析：首先，政府部門組織協(xié)調(diào)工作對于本案民事雙方（興業(yè)公司、金利公司二法人與天門溪村及五里洲村部分農(nóng)戶）只具有建議性而不具有強制性，不屬于政府行政管理工作；其次，根據(jù)《憲法》和《村民委員會組織法》規(guī)定，農(nóng)村基層組織本身就具有調(diào)解民間糾紛的自治功能。所以，周某生等村基層組織人員協(xié)助政府部門組織協(xié)調(diào)民事糾紛、協(xié)助發(fā)放污染款等都屬于從事村內(nèi)事務的范圍，其在此過程中有私分污染款的行為充其量也只能按照非國家工作人員定性。

3、周某生等人在將本案村建道路硬化工程項目補增款以“誤工補助”形式發(fā)給各村組干部中的主體身份定性。因本案村建道路硬化工程項目補增款系移民資金，農(nóng)村基層組織人員對移民資金的管理屬于《立法解釋》中“依法從事公務”的范圍，如果周某生等人行為涉嫌貪污賄賂的，其主體身份應當以國家工作人員定性。

[注 釋]

[1]該案例來自于湖南省瀘溪縣人民檢察院。同時，農(nóng)村集體土地的征收或征用均是國家為了公共利益的需要而實施的，本案中天門溪村與各公司之間發(fā)生的“征地”并非法律意義上的征收或征用，實際上是一種變相的集體土地使用權的非法流轉。因為該征地行為未經(jīng)法定機關批準，天門溪村村委會擅自將集體土地使用權出租給興業(yè)公司、金馬公司、藍天公司用于非農(nóng)業(yè)建設，該行為違反了《中華人民共和國土地法》第六十三條“農(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設”之規(guī)定。

[2]瀘溪縣人民檢察院指控四被告人所犯的六筆事實中，一審法院僅認可第一筆事實，但定性上與縣檢察院指控的挪用公款罪不同，認為四被告人犯挪用資金罪，二審法院認可了前四筆事實，認為第一筆事實中四被告人觸犯挪用資金罪，但第二筆至第四筆事實中四被告人觸犯了非國家工作人員受賄罪，四被告人在第五筆至第六筆被指控事實中的行為不易以犯罪論處。由此可見，公訴機關與審判機關以及不同審判機關之間對農(nóng)村基層組織人員從事“公務行為”與“村內(nèi)事務”的認定上存在重大分歧。

[3]趙秉志,于志剛,孫勤.論國家工作人員范圍的界定[J].刑事法學,1999,(9):64.

[4]孫謙,尹伊君.國家工作人員職務犯罪論[J].法學研究,1998,(4):56.

[5]趙秉志,于志剛,孫勤.論國家工作人員范圍的界定[J].刑事法學,1999,(9):65.