虞惠明

虞惠明/閩北職業(yè)技術(shù)學(xué)院高級講師（福建南平353000）。

當(dāng)前，職業(yè)院校學(xué)生參與畢業(yè)實(shí)習(xí)是教學(xué)的必需環(huán)節(jié)，崔玉隆認(rèn)為：“學(xué)生實(shí)習(xí)就是學(xué)生在實(shí)際工作者的指導(dǎo)下，參加一定的實(shí)際工作，以取得實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、鍛煉工作能力。大學(xué)生實(shí)習(xí)指大學(xué)生在符合院校專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)要求和遵守教學(xué)計劃下，由院校組織或通過自己聯(lián)系到實(shí)習(xí)單位進(jìn)行實(shí)際鍛煉。大學(xué)生實(shí)習(xí)有兩種類型：一種是教學(xué)實(shí)習(xí)，指在院校正常教學(xué)活動中，在院校的實(shí)訓(xùn)室或其他機(jī)構(gòu)或企業(yè)進(jìn)行較短時間（通常為一到兩周）的教學(xué)實(shí)習(xí)。這種實(shí)習(xí)主要是一種認(rèn)知實(shí)習(xí)，就是通過實(shí)際操作來學(xué)習(xí)應(yīng)用型的知識。另一種是畢業(yè)實(shí)習(xí)或頂崗實(shí)習(xí)，指學(xué)生在畢業(yè)前到實(shí)習(xí)單位在實(shí)際工作者的指導(dǎo)下，從事具體的工作，以取得實(shí)際經(jīng)驗(yàn)和技能、鍛煉工作能力?！保ㄒ姶抻衤。悍ㄖ婆c社會[J]，2008（05）：第 55 頁）本文所指的“實(shí)習(xí)”是指第二種類型“畢業(yè)實(shí)習(xí)或頂崗實(shí)習(xí)”。目前我國法律對在校實(shí)習(xí)生與實(shí)習(xí)單位之間的法律關(guān)系還沒有作出專門的規(guī)定，由于法律及制度的缺位，現(xiàn)實(shí)中在校實(shí)習(xí)生與實(shí)習(xí)單位之間產(chǎn)生的各種問題和矛盾正困擾著學(xué)校、企業(yè)和實(shí)習(xí)生家庭。

一、我國職業(yè)院校學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)的政策及法律法規(guī)

國務(wù)院 《關(guān)于大力發(fā)展職業(yè)教育的決定》（國發(fā)〔2005〕35號）第（十）規(guī)定：“大力推行工學(xué)結(jié)合、校企合作的培養(yǎng)模式。與企業(yè)緊密聯(lián)系，加強(qiáng)學(xué)生的生產(chǎn)實(shí)習(xí)和社會實(shí)踐，改革以學(xué)校和課堂為中心的傳統(tǒng)人才培養(yǎng)模式。中等職業(yè)學(xué)校在校學(xué)生最后一年要到企業(yè)等用人單位頂崗實(shí)習(xí)，高等職業(yè)院校學(xué)生實(shí)習(xí)實(shí)訓(xùn)時間不少于半年。建立企業(yè)接收職業(yè)院校學(xué)生實(shí)習(xí)的制度?！薄堵殬I(yè)教育法》第31條規(guī)定：“企業(yè)、事業(yè)應(yīng)當(dāng)接納職業(yè)院校和職業(yè)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的學(xué)生和教師實(shí)習(xí)，對上崗實(shí)習(xí)的，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)膭趧訄蟪??！眹伊⒎ǖ谝淮蚊魑囊?guī)定高職學(xué)生應(yīng)到企事業(yè)單位參加實(shí)習(xí)，并把實(shí)習(xí)作為我國職業(yè)教育與培訓(xùn)的重要手段。《職業(yè)教育法》規(guī)定職業(yè)院校按照專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)和教學(xué)計劃，組織在校學(xué)生到企業(yè)等用人單位教學(xué)實(shí)習(xí)和頂崗實(shí)習(xí)，但未對實(shí)習(xí)過程中學(xué)生與實(shí)習(xí)單位之間、學(xué)生與職業(yè)院校之間以及實(shí)習(xí)單位與職業(yè)院校之間的權(quán)利義務(wù)作出說明。原勞動部于1995年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第12條：“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同?！薄兑庖姟返?條：“公務(wù)員和比照實(shí)行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團(tuán)體的工作人員，以及農(nóng)村勞動者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進(jìn)城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外）、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用勞動法。”（筆者注：頂崗實(shí)習(xí)與業(yè)余時間勤工助學(xué)有本質(zhì)區(qū)別，《意見》第12條沒有明確將實(shí)習(xí)生排除在外。）

二、德國職業(yè)教育學(xué)生實(shí)習(xí)制度的特點(diǎn)及法律規(guī)制

德國的青年就業(yè)政策被視為職業(yè)教育成功的典范。與西歐其他國家相比，德國青年就業(yè)率一直維持在較高水平，應(yīng)首先歸功于“實(shí)習(xí)制度”：學(xué)生在企業(yè)的職業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，由企業(yè)作為義務(wù)來完成，學(xué)生在企業(yè)接受培訓(xùn)要簽訂合同，其內(nèi)容包括時間安排，培訓(xùn)方法，雙方的權(quán)利和義務(wù)。企業(yè)要保證培訓(xùn)質(zhì)量，并付給學(xué)生一定的生活費(fèi)用，學(xué)生也要遵守制度和認(rèn)真學(xué)習(xí)，合同由行會或同業(yè)公會監(jiān)督執(zhí)行。要實(shí)現(xiàn)以上要求，各個企業(yè)事先都要制訂一套詳細(xì)的教學(xué)計劃成長大綱，并嚴(yán)格按計劃執(zhí)行。德國接受過實(shí)習(xí)訓(xùn)練的青年比例非常高，是因?yàn)榈聡鴮?shí)行權(quán)威的職業(yè)資格認(rèn)證體系制度，得到認(rèn)證的職業(yè)資格在全行業(yè)中得到充分認(rèn)可和尊重，其有效性被社會廣泛接受。

三、從勞動法的價值取向看實(shí)習(xí)生勞動法主體資格的確立

勞動法在立法之初即以保護(hù)勞動者合法權(quán)益為立法宗旨。勞動法的價值取向，是在立足于保住勞動者合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，符合市場經(jīng)濟(jì)的客觀要求，以達(dá)到和確認(rèn)勞動者市場主體地位的方式，平衡資本、勞動和國家三方的關(guān)系，從而推動市場健康有序發(fā)展，最大限度地實(shí)現(xiàn)社會公平和實(shí)質(zhì)正義。目前，我國法律對在校實(shí)習(xí)生與實(shí)習(xí)單位之間的法律關(guān)系還沒有作出專門的規(guī)定，在司法實(shí)踐中很難通過工傷賠償來獲得救濟(jì)，對此類案件往往按一般民事侵權(quán)來處理。

職業(yè)院校的實(shí)習(xí)學(xué)生，具有雙重身份，一是學(xué)生身份，是受教育者，與學(xué)校是被教育與教育的關(guān)系；一是特殊勞動者，由于在實(shí)習(xí)單位實(shí)習(xí)，客觀上提供了部分勞動，與用人單位是一種勞動關(guān)系，尤其是一些有一定危險的特殊崗位，容易導(dǎo)致人身傷害事故，更需要將實(shí)習(xí)生這一被社會忽視的弱勢群體納入勞動法的保護(hù)范疇！

四、我國司法實(shí)踐對在校生勞動法主體地位缺失的艱難突破

在司法實(shí)踐中，也有確認(rèn)即將畢業(yè)的大學(xué)生勞動合同主體地位的司法判決，雖然即將畢業(yè)的大學(xué)生與用人單位簽訂勞動合同與本文討論的頂崗實(shí)習(xí)不完全相同，但仍對本文探究的實(shí)習(xí)生勞動法主體地位有借鑒意義。

案例一，《大四學(xué)生上班途中遇車禍引發(fā)合同之爭》。劉某敏是某市一所職業(yè)技術(shù)學(xué)院即將畢業(yè)的大學(xué)生，得知一家機(jī)電設(shè)備公司招聘辦公室文員，于是攜帶學(xué)校頒發(fā)的《2006屆畢業(yè)生雙向選擇就業(yè)推薦表》前去應(yīng)聘，不久雙方簽訂了《勞動合同協(xié)議書》。一天下午，劉某敏下班途中被一小汽車撞倒。劉某敏認(rèn)為，根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，她是在下班途中遭遇車禍?zhǔn)軅?，?yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。公司卻認(rèn)為，劉某敏出車禍時還是在校大學(xué)生身份，雙方簽訂的《勞動合同協(xié)議書》是無效的，所以劉某敏也就不能享受工傷待遇。該案經(jīng)過了勞動仲裁，一、二審訴訟。一審海門市法院審理后認(rèn)為，劉某敏在與公司簽訂《勞動合同協(xié)議書》時已經(jīng)年滿16周歲，并取得學(xué)校頒發(fā)的《2006屆畢業(yè)生雙向選擇就業(yè)推薦表》，已符合勞動法規(guī)定的求職和就業(yè)的條件。我國現(xiàn)行的勞動法律法規(guī)并沒有將在校大學(xué)生排除于勞動者之外，對在校大學(xué)生就業(yè)也沒有禁止性規(guī)定，故雙方簽訂的《勞動合同協(xié)議書》合法有效，本案不適用《意見》第12條的規(guī)定，因?yàn)閯⒛趁舨淮嬖诶脴I(yè)余時間勤工儉學(xué)的情形。在目前在校大學(xué)生就業(yè)這一背景下，如果擴(kuò)大該條款的適用范圍，勢必使大學(xué)生的勞動權(quán)利處于法律真空的狀態(tài)，有悖于勞動法著重保護(hù)勞動者合法權(quán)益的立法宗旨和立法目的。二審法院審理后認(rèn)為，在教育行政管理部門及職業(yè)院校因?qū)W生已完成或基本完成學(xué)業(yè)，從而沒有限制學(xué)生簽訂勞動合同時，大學(xué)生參與勞動關(guān)系并受勞動法保護(hù)是符合勞動法立法精神的。案例二，《北京法院首例判決確認(rèn)在讀大學(xué)生勞動主體地位》。原告小劉是北京農(nóng)學(xué)院的應(yīng)屆生，畢業(yè)前被招聘進(jìn)入北京恒紫金投資顧問有限責(zé)任工作，職務(wù)為投資顧問，負(fù)責(zé)開發(fā)行業(yè)市場。由于恒紫金公司拖欠小劉的工資一直未付，小劉向勞動爭議仲裁委員會提起了勞動仲裁申請，但未獲支持。小劉訴至宣武區(qū)法院，北京市宣武區(qū)人民法院認(rèn)為，小劉在進(jìn)入恒紫金公司工作時已年滿16周歲，達(dá)到我國勞動法規(guī)定的最低就業(yè)年齡，勞動法也并未排除在校大學(xué)生的勞動者身份，因此有理由確認(rèn)小劉為適格的勞動合同主體?！兑庖姟返?2條的規(guī)定僅針對利用課余時間打工補(bǔ)貼生活費(fèi)和學(xué)費(fèi)的在校學(xué)生（既包括大學(xué)生，也包括中學(xué)生），不以就業(yè)為目的，僅指在校學(xué)生參加不定期或短期勞務(wù)工作以獲得一定勞務(wù)報酬，這與上述兩案以及本文所論述的學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)情形迥然不同。

不過，迄今為止以上判決仍屬個案，實(shí)踐中相當(dāng)多的勞動仲裁庭和法院還是否定在校生及實(shí)習(xí)生的勞動法主體地位（主體資格）。

五、勞動行政主管部門應(yīng)加強(qiáng)對企業(yè)使用實(shí)習(xí)學(xué)生行為的勞動監(jiān)督檢查

勞動行政主管部門有依法對用人單位遵守勞動法律、法規(guī)的情況進(jìn)行監(jiān)督檢查，對違反勞動法律、法規(guī)的行為有權(quán)制止，并責(zé)令改正的職責(zé)和權(quán)力。而目前，實(shí)習(xí)生還沒有在法律上取得勞動法主體地位，使得企業(yè)使用實(shí)習(xí)學(xué)生行為成了監(jiān)管的空白點(diǎn)。各級勞動行政主管部門應(yīng)與教育主管部門和學(xué)校配合，主動將實(shí)習(xí)學(xué)生納入勞動監(jiān)督檢查范圍，對侵犯實(shí)習(xí)生權(quán)益的行為，責(zé)令改正甚至處罰，切切實(shí)實(shí)加強(qiáng)對實(shí)習(xí)生勞動權(quán)益的保障。

六、我國職業(yè)院校實(shí)習(xí)生勞動法主體地位的立法完善

（一）確立實(shí)習(xí)學(xué)生的勞動法主體地位

鑒于我國勞動法規(guī)定勞動者的年齡條件須年滿16周歲，因此可以在立法上將年滿16周歲的實(shí)習(xí)學(xué)生視為勞動者中的特殊群體，享有勞動法中“勞動者”的資格和勞動法主體地位，享有勞動者應(yīng)具有的權(quán)利。因此，實(shí)習(xí)生就當(dāng)然享有現(xiàn)行勞動法第三條規(guī)定的“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動報酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會保險和福利的權(quán)利、提請勞動爭議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他勞動權(quán)利。”

（二）將實(shí)習(xí)生列為工傷保險的適用對象

因?yàn)樵趯?shí)習(xí)過程中，實(shí)習(xí)學(xué)生實(shí)際上已處于實(shí)習(xí)單位的控制管理下，接受實(shí)習(xí)單位提供的勞動條件，實(shí)習(xí)單位作為實(shí)習(xí)活動的組織者和一定范圍的勞動成果獲得者，理所應(yīng)當(dāng)為實(shí)習(xí)生提供符合國家規(guī)定的勞動安全衛(wèi)生條件，并承擔(dān)由此引起的實(shí)習(xí)生在實(shí)習(xí)期間所受到的人身傷害的雇主責(zé)任?？梢酝ㄟ^修訂《工傷保險條例》，將實(shí)習(xí)生列為工傷保險的適用對象。如在《工傷保險條例》第二條增加一項(xiàng)“在各類企業(yè)實(shí)習(xí)的學(xué)生有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險的權(quán)利”。

（三）確定實(shí)習(xí)期間的勞動報酬

大部分發(fā)達(dá)國家都有立法規(guī)定實(shí)習(xí)生的勞動報酬。美國《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法案》規(guī)定各類企業(yè)對包括畢業(yè)實(shí)習(xí)生在內(nèi)的五類人員支付可以低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY的勞動報酬?！斗▏鴦趧臃ǖ洹芬?guī)定，學(xué)徒（相當(dāng)于我國的畢業(yè)實(shí)習(xí)生）可以獲得勞動報酬，勞動報酬數(shù)額依據(jù)各行業(yè)最低工資的百分比并根據(jù)獲得勞動報酬者本人的年齡而變動，由法令每年確定一次。我國可規(guī)定實(shí)習(xí)生的勞動報酬應(yīng)不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的50%。實(shí)行計件工資或提成工資等工資形式的企業(yè)，在進(jìn)行合理折算后，其相應(yīng)的折算額不得低于按時、日、周、月確定的相應(yīng)的最低工資標(biāo)準(zhǔn)的50%。

（四）實(shí)習(xí)生的特殊勞動保護(hù)

對實(shí)習(xí)生的特殊勞動保護(hù)可參照勞動法對女職工和未成年工的特殊保護(hù)。如不得安排實(shí)習(xí)生從事礦山井下、有毒有害、國家規(guī)定的第四級體力勞動強(qiáng)度的勞動和其他禁忌從事的勞動等。

（五）立法建議

第一階段：通過立法在《勞動法》《勞動合同法》及《勞動爭議調(diào)解仲裁法》附則中增加一條“實(shí)習(xí)生參照適用本法”；第二階段：通過配套法律法規(guī)的建設(shè)，在勞動法律法規(guī)和教育法律法規(guī)建設(shè)中完全確立實(shí)習(xí)生的雙重身份，確立實(shí)習(xí)生勞動法主體地位，加強(qiáng)對這一特殊群體的勞動保護(hù)；第三階段：條件成熟后，專門制定頒布《實(shí)習(xí)生權(quán)益保護(hù)法》，將職業(yè)院校及普通高校的畢業(yè)實(shí)習(xí)生全部納入該法的保護(hù)范疇，使我國實(shí)習(xí)生的勞動保護(hù)措施最終有特別法的保障。

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