梅象華，文曉鵬，劉 鑒

（1.重慶工業(yè)職業(yè)技術學院，重慶 401120；2.西南政法大學法學院，重慶 401120；3.河南省光山縣人民法院刑二庭，河南 光山 465450）

“20世紀50年代以來生命科學和生物技術發(fā)展使得21世紀成為生命科學與生物技術的世紀。”[1]從1954年Merrill和Murray醫(yī)師成功進行腎臟移植開始，人類器官移植技術快速發(fā)展。由于人體器官的稀缺性，伴隨而來的是人體器官買賣和其他犯罪問題。特別是我國長時間以來人體器官移植供體與受體數(shù)量差距非常懸殊，我國每年約有150萬人需要器官移植，但大約只有1.1萬人做了器官移植手術，僅有不到1%的患者能得到供體[2]，有關人體器官犯罪已相當突出。因此，《刑法修正案（八）》（以下簡稱《刑（八）》）對此問題作出了相關規(guī)定，具有重大的現(xiàn)實和歷史意義，但“徒法不足以自行”，本文擬從組織出賣人體器官罪的基本問題著手，對本罪進行探討，以發(fā)掘本罪的司法實踐價值。

一、被害人重傷害承諾有效性的探討

被害人承諾是指法益主體對他人以特定的方式侵害自己可以支配法益的行為所表示的允許。刑法中有關被害人承諾的理論，有其漫長的發(fā)展歷史，羅馬法學家烏爾比安在 《學說匯纂》第47卷中寫下一句話：“以被害人的意志所發(fā)生的東西，不是不法?！盵3]但是，被害人承諾有效性問題在法學理論上一直存在爭議。強調(diào)自由、平等、人權的自然法學派認為人可以放棄自己的權利，可以允許他人侵害自己的法益。分析法學派認為只要基于國家立法程序制定出來的法律就是有效的法律，個人必須遵守，明確個人的權利和義務，不允許個人放棄權利，否認被害人承諾有效性。歷史法學派認為法律是民族精神的產(chǎn)物，要符合該民族人民的共同信念和內(nèi)心意識，法律不是個人就能制定的，所以歷史法學派也是否認被害人承諾有效性的。社會法學派則重視對社會利益的保護，要求個人利益必須尊重社會利益，如果某種個人利益?zhèn)ι鐣?，則允許個人放棄該利益，所以社會法學派認為被害人承諾阻卻違法性。

被害人承諾并不是在任何條件下都是有效的，只有具備一定條件才能阻卻違法性。西田典之教授認為被害人承諾應具備[4]：（1）同意的時間：同意必須在“法益侵害行為時點”之前作出，至少也必須在“結果發(fā)生時點做出”且不具有溯及效果；（2）同意能力：具有合理判斷能力者所作出的同意才屬于有效的同意；（3）對于同意認識：行為人是否有必要對被害人的同意存在認識；（4）同意的任意性：被害人的同意必須基于自己的自由意思決定。西田典之教授正確總結被害人承諾有效性需要具備的條件，筆者在吸收西田典之教授觀點的基礎上，將其觀點具體化，概而言之：（1）承諾人必須理解承諾的內(nèi)容和意義，具備承諾的能力；（2）承諾人對承諾的對象具有支配權和處分權；（3）承諾人作出的承諾必須在行為人實施行為之前作出；（4）承諾是客觀存在的（行為無價值論者主張意思表明說，即被害人承諾必須借助某種形式表達于外部，行為依據(jù)承諾實施的行為才能被正當化。結果無價值論者主張意思方向說，即被害人承諾無需表現(xiàn)于外部，作為被害人的內(nèi)心意思就能使基于承諾的行為正當化。而承諾人的內(nèi)心意思缺乏可判斷性，可能不當?shù)財U大或縮小刑罰處罰范圍。因此，意思方向說在實踐中難以操作，筆者支持意思表明說）；（5）承諾必須是承諾人基于真實、自由意思作出的；（6）行為人認識到被害人承諾（另言之，與正當防衛(wèi)的意思一樣，對于承諾的認識屬于主觀的正當化因素）；（7）被害人的承諾不能侵害更高層次的法益（另言之，個人對個人法益承諾放棄時，不能傷害自己的生命安全法益和社會法益，否則，承諾就是無效的）。被害人承諾在滿足上述限定性條件時，行為人基于被害人承諾實施的行為才能阻卻違法性而被正當化。

日本刑法第202條處罰自殺參與行為與同意殺人行為。我國刑法雖沒有規(guī)定得承諾的殺人罪，但刑法理論和司法實踐普遍一致認為，即使得到被害人承諾的殺人行為也成立故意殺人罪?？墒?，基于被害人承諾實施的傷害行為是否構成犯罪，成立何罪，如何量刑，在我國刑法理論和司法實踐中依然存在爭論。

不可罰說。此說認為得承諾的傷害行為不具有可罰性。由于法益主體同意或者參與到對自我的傷害行為,由此引起的傷害結果欠缺構成要件符合性，不能對行為人實施處罰。此外，支持該說的論點還有由于自我傷害行為是不具有可罰性的，參與到自我傷害行為也不具有可罰性，那么，得承諾的傷害行為也不具有可罰性。在刑法理論和司法實踐中，得承諾的殺人罪未遂也要予以刑罰處罰，要是對得承諾的傷害行為不予以刑罰處罰，將會導致二者之間出現(xiàn)不平衡狀態(tài)，是與刑法責任主義原則背道而馳的。不可罰說論者主要從個人主義出發(fā)來思考現(xiàn)實法律問題，不具有可行性。

違背公序良俗說。“得到了同意所施行的傷害行為違反了公序良俗（欠缺社會相當性）的場合，就同意傷害而言，肯定傷害罪的成立。”[5]該說受到行為無價值論者的大力支持，具有很大影響力。以是否違反公序良俗作為定罪標準是不妥當、不明確的。什么是公序良俗，何謂違反公序良俗，違反公序良俗達到什么樣的程度才成立犯罪？這些問題都是違背公序良俗說難以解決的。此外，公序良俗屬于社會法益的內(nèi)容，得承諾的傷害侵害的是身體健康法益，侵害的是個人法益，以社會法益來評價個人法益，有國家威權主義和不尊重人權的色彩。

造成生命危險的重傷害承諾無效說。此說根據(jù)承諾效果或者傷害程度對得承諾的傷害行為予以界定。對被害人造成輕傷且是被害人自主決定權行使外在表現(xiàn)的行為的違法性減輕，沒有侵害被害人的法益，所以被害人此處的承諾是有效的。“法益處分的自由是法益的組成部分，而不是法益之外的權益?！盵6]重傷害承諾無效是與生命不得承諾一脈相承的，只有當傷害行為對生命安全具有緊迫危險或者對身體機能造成重大傷害時，得承諾的傷害行為才是無效的，行為人成立故意傷害罪。這只是例外的規(guī)定得承諾的傷害行為具有可罰性。一方面，對生命的承諾是無效的，所以對生命有危險的傷害承諾也是無效的?！傲硪环矫?，刑法要保護法益主體人格發(fā)展的可能性，不能恢復的重大傷害妨礙了法益主體的人格發(fā)展，對于這種承諾應予以限制?！盵7]

被害人重傷害承諾原則上是無效的。重傷害承諾危及到法益主體生命安全法益，損害法益主體的人格利益，對行為人基于得承諾而實施的重傷害行為以故意傷害罪處罰，這與刑法處罰得承諾的殺人未遂行為相協(xié)調(diào)。并且這一觀點在我國刑法早已有體現(xiàn)，如刑法第二百九十二條規(guī)定，聚眾斗毆致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰，這表明對重傷害的承諾是無效的。但是，重傷害承諾在例外情形下也是有效的。在公民自愿捐獻器官救助他人時，行為實施的摘取器官的手術行為并不構成故意傷害罪。捐獻器官雖然會對公民身體健康造成重大傷害，但這卻是公民自主選擇權行使的表現(xiàn)，是為了恢復病人身體健康甚至是保全病人生命，此處法益考量的結果是捐獻器官的行為應該予以保護。

二、被害人承諾與組織出賣人體器官罪立法體系契合

《刑（八）》把組織出賣人體器官罪作為二百三十四條之一，本條保護法益主體身體健康權益，故認為本罪也以身體健康權利為保護的主要法益，但是筆者認為本罪的立法模式即法益解讀和體系安排欠妥當。

首先，根據(jù)《刑（八）》第三十七條第二款，以故意傷害罪、故意殺人罪論處的情形可知，本條第一款即組織出賣人體器官罪是以自愿為前提的，是得到被害人傷害行為承諾的，是肯定傷害行為承諾有效性的。對人體器官范圍界定可知，組織他人出賣人體器官是對供體身體健康造成重大傷害的行為，又因被害人重傷害承諾無效原則，因此供體重傷害承諾是無效的。在此處，立法者陷入了自我否定的怪圈，出現(xiàn)了在重傷害承諾無效方面相沖突的局面。退一步講，即使肯定對重傷害承諾的有效性，本罪保護的主要法益也表明對身體的重傷害承諾也是無效的。因此，需要重新解讀本罪的法益和體系安排。筆者認為應把本罪放置在妨害社會管理秩序罪一章中，本罪侵害的也是復雜客體，主要客體是國家器官移植管理秩序和公共衛(wèi)生，次要客體是公民的身體健康權。這樣安排既有利于遵循被害人重傷害承諾無效原則，保障公民的身體健康權，也有利于著重規(guī)范國家器官移植管理秩序，有力應對器官移植犯罪。

其次，本罪也可參照非法組織賣血罪的體系安排。非法組織賣血罪肯定會擾亂社會管理秩序和危害公共衛(wèi)生，本罪也是以自愿為前提的，雖然血液不屬于人體器官，但血液也關系著人體健康，血液的過多流失也會危及自然人的生命安全，但是非法組織賣血罪被立法者歸入到妨害社會管理秩序罪一章中，體現(xiàn)出立法者以國家血液的采集、供應管理秩序和公共衛(wèi)生為保護的主要法益。組織出賣人體器官罪與非法組織賣血罪有很多相似之處，也是危害國家器官移植管理秩序和公共衛(wèi)生，傷害自然人的身體健康，可以參照非法組織賣血罪的體系安排?！安煌闹皇茄阂猿槿×繛榻】抵笖?shù)，而器官則以摘除比例或雙器官屬性為衡量標準，如此，組織出賣人體器官罪與非法賣血罪理應屬于同類客體下的兩個罪名，理應具有相同的分則體系定位。”[8]

最后，可借鑒本罪域外的立法模式。《法國新刑法典》和《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》都規(guī)定了有關人體器官方面的犯罪并把此類犯罪歸入到公共衛(wèi)生法益犯罪中。同時刑法中涉及人體器官犯罪的規(guī)定與普通傷害罪的規(guī)定是不一樣的，這也表明有關人體器官的犯罪與普通傷害罪在犯罪成立要素和刑罰規(guī)定上是有區(qū)別的。

概言之，組織出賣人體器官罪放置在侵害公民人身權利罪一章中是欠缺考量的，與非法組織賣血罪一樣應歸入到妨害社會管理秩序罪一章中。本罪侵害的是復雜客體，以國家器官移植管理秩序和公共衛(wèi)生為保護的主要客體，以公民的身體健康權為保護的次要客體。

三、被害人承諾與出賣人體器官犯罪客觀行為表現(xiàn)契合

“未經(jīng)本人同意摘取其器官”行為的認定。一方面，《人體器官移植條例》（以下簡稱《條例》）第七條規(guī)定，公民享有捐獻和不捐獻其人體器官的權利。未經(jīng)公民同意摘取其器官的行為侵害了公民以同意權、拒絕權等為內(nèi)容的自主決定權，破壞了公民身體機能的完整性，理應超出了組織出賣人體器官罪的評價范圍。另一方面，人體器官是身體完整性的重要組成部分，是人格權的物質(zhì)載體，摘取人體器官至少會對自然人身體帶來重大傷害甚至威脅到自然人生命安全，阻礙人的自我發(fā)展和人格利益的發(fā)揮，因此，未經(jīng)過公民同意摘取器官的行為至少也應成立故意傷害罪。

“摘取不滿18周歲的人的器官”的認定。《條例》第八條第一款規(guī)定，捐獻人體器官的公民應當具有完全民事行為能力?！稐l例》第九條規(guī)定，任何組織和個人不得摘取未滿18周歲公民的活體器官用于移植。未成年人是特殊的群體，為了全面保護未成年人，我國法律對未成年人都有例外的規(guī)定。一方面，未成年人由于自身的認識能力有限，很容易受到利益蠱惑而“心甘情愿”地摘取自身器官，他們并不能準確地認識到活體器官的摘取將會對自身造成的重大傷害。另一方面，未成年人處在身體成長的關鍵時期，身體器官的喪失對未成年危害特別嚴重。因此，摘取未成年人活體器官的，不論未成年人是否知情、同意，也不論未成年人的監(jiān)護人是否同意摘取，對摘取他們的活體器官的組織者和摘取者都構成故意傷害罪或故意殺人罪。

“強迫、欺騙他人摘取器官”的認定。首先，《條例》第七條規(guī)定，任何組織和個人不得強迫、欺騙或者利誘他人捐獻人體器官。捐獻人體器官必須是捐獻者的真實意思流露。德日刑法理論也主張在具備下列條件時，器官摘取行為才不成立犯罪：“第一，必須向移植器官供者充分說明，摘取器官可能對其健康帶來危險性；第二，必須有供者基于真實意愿的承諾，即真誠同意捐獻器官；第三，必須考慮供者自身健康狀況，只有在摘取器官對于供者不會有生命危險條件下才能實行?！盵9]刑法理論和法律規(guī)定都表明器官摘取必須基于供者自愿才能實施且不能危及供者生命安全法益。強迫、欺騙的方式取得供者器官違背了供者的真實意思，侵害了供者的自主決定權，背離供者人道、博愛的精神，挑戰(zhàn)社會倫理，在這種情況下摘取器官造成供者身體傷害理應構成犯罪。其次，強迫、欺騙的認定。（1）強迫的方式?jīng)]有限制。既可以是采取暴力的方式，也可以是采取精神壓制的方法；既可以對被害人本人實施，也可以對被害人親屬實施。但無論采取怎樣的方式都必須達到被害人不敢反抗、不能反抗的程度。（2）“欺騙”要使被害人心甘情愿地處分自己的身體健康權益并且使被害人主觀上沒有意識到、也不認為自己在出賣自己的活體器官。最后，“欺騙他人捐獻器官”涉及到“法益關系錯誤”和“動機錯誤”理論。前者是指對法益的內(nèi)容存在錯誤認識，即對法益的價值、類別和性質(zhì)發(fā)生錯誤認識。后者是指對法益的內(nèi)容沒有錯誤認識，只是單純的動機錯誤。“法益關系錯誤”阻卻承諾的有效性，而“動機錯誤”并不影響承諾的有效性。例如，A欺騙B說，如果你讓我打一拳，我會給你1000元，B同意，A打完后并沒有給錢，B并不能要求A承擔故意傷害的責任，因為B是知道這一拳將會給自己身體造成傷害，也就是說B知道法益的內(nèi)容，為了能夠得到錢承諾放棄自己的身體健康法益，B的承諾是有效的阻卻A的行為的違法性。對于欺騙他人捐獻人體器官是被害人對法益價值的認識錯誤，被害人的承諾并不能阻卻行為的違法性。例如，醫(yī)生欺騙甲說，你兒子的腎出現(xiàn)了問題，必須進行器官移植，否則就會有生命危險，甲于是同意摘取自己的腎移植到兒子身上，醫(yī)生卻把摘取的腎賣給了他人，此時，相比較而言，甲自認為自己的腎的價值要低于孩子的生命安全，這是明顯的法益關系錯誤，是對自己身體健康法益的錯誤認識，基于該錯誤認識所作出的同意當然無效，醫(yī)生構成故意傷害罪。

本條第一款和第二款是交叉關系。一方面，“他人”的范圍并沒有被限定，可以包括第二款所規(guī)定的被害人。另一方面，“組織”行為也沒有被限定必須是非暴力方式。另言之，采取暴力、欺騙和利誘的方式也屬于“組織”行為范疇。只是刑法認為本條第二款規(guī)定的行為的社會危害性相比較而言更大，超出了第一款所評價的內(nèi)容，有必要予以單獨規(guī)定罪名和刑罰?？梢哉f，組織出賣人體器官罪是故意傷害罪的特殊規(guī)定。

“違背本人生前意愿摘取器官或者本人生前未表示同意”若改為“違背本人生前意愿摘取器官或者本人生前未表示不同意”則邏輯更加嚴密。首先，“違背本人生前意愿”有兩種表現(xiàn)形式：其一是“本人生前愿意捐獻其尸體器官”，其二是“本人生前不愿意捐獻其尸體器官”。根據(jù)本款的表述可知，要么違背本人生前愿意捐獻器官的意愿摘取其尸體器官而構成犯罪，要么違背本人生前不愿捐獻器官的意愿摘取其尸體器官而構成犯罪，很顯然前一種理解邏輯混亂、說不通，所以此處“本人生前意愿”應是指“不愿意捐獻其尸體器官的意愿”。其次，“未表示同意”也有兩種表述：其一是“未作任何表示”，其二是“表示不同意捐獻其尸體器官”。因此，“本人生前未表示同意”的含義包括了“違背本人生前意愿”的含義，出現(xiàn)了立法語言不嚴謹?shù)那闆r。最后，若此處法條表述改為“未表示不同意”則可以避免立法語言不嚴謹?shù)那樾??！拔幢硎静煌狻卑▋煞N含義：其一是“未作任何表示”，其二是“表示同意捐獻其尸體器官”。所以“未表示不同意”的含義與“違背本人生前意愿”的含義相統(tǒng)一協(xié)調(diào)，刑法規(guī)制的領域更加明確周詳。“表示同意捐獻其尸體器官”之所以構成犯罪是因為摘取行為違反國家規(guī)定。

有學者指出，“醫(yī)生為移植在醫(yī)院摘取尸體器官，由于尸體在醫(yī)生或醫(yī)院掌握控制之下 （尚未移交親屬），不能成為盜竊罪的對象，而侮辱尸體罪是以行為人有使死者親屬受羞辱的惡意為主觀要件，而醫(yī)生為移植而摘取顯然不具有這種惡意，因此不構成盜竊、侮辱尸體罪”[10]。本文認為該觀點不妥。首先，論者把盜竊尸體罪和盜竊罪同等看待，認為盜竊尸體罪也是侵害所有權法益。殊不知盜竊尸體罪被放在擾亂公共秩序罪一節(jié)中，其保護的法益是死者親人的情感和社會習俗，并不是所有權法益。尸體不管被放置在何地，尸體上寄托死者親人的情感和社會習俗并不會發(fā)生變化，摘取尸體器官的行為仍構成盜竊尸體罪。其次，侮辱尸體罪保護的法益也是死者親人的情感和社會習俗，行為侵害了這一法益并符合本罪的構成要件，就成立侮辱尸體罪，而不論動機是什么。另言之，動機不影響本罪的成立。

在死者生前同意出賣其尸體器官或近親屬同意出賣其尸體器官時也應認定成立盜竊、侮辱尸體罪。尸體不僅承載死者親人的情感，還表現(xiàn)著社會習俗。即使死者近親屬同意出賣死者尸體器官，社會大眾也不會同意的。一旦允許尸體器官買賣，將會破壞社會倫理秩序，挑戰(zhàn)社會道德底線，踐踏社會習俗。因此，為了保護良好社會習俗，尸體器官是不允許買賣的。

四、結語

被害人承諾被引入刑法固然是刑法文明的一大幸事，但無論承認與否，被害人承諾在現(xiàn)代刑法中的地位仍不夠明顯。首先，我國目前的法律中仍沒有被害人承諾的直接性規(guī)定，被害人承諾仍被停留于刑法理念與解釋的層面上。這當然與我國的刑法理論研究水平及我國經(jīng)濟發(fā)展水平有關，但作為一個重要的刑法理論，被害人承諾進入法律規(guī)范的最大障礙乃在于傳統(tǒng)刑法的保守性。這是一個思想上的問題，關鍵在于加深對被害人承諾理論的研究和對其實踐性的論證。其次，刑法領域?qū)Ρ缓θ顺兄Z的理論研究還不夠成熟。這就要求我們的刑法學家們對這一理論進行全面的深入探究，使被害人承諾更全面有效地指導司法實踐，扶正其作為刑法基本理論的位置。另外，對被害人承諾深入探究，有助于清楚和確認特定罪名的立法原理，使司法者既知其然，又知其所以然，營造一個文明的法治環(huán)境。

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