顧 偉，卞 問

(揚(yáng)州大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 揚(yáng)州 225009)

隨著全球化進(jìn)程的加快，國(guó)際關(guān)系日益復(fù)雜多變，在這種背景下有學(xué)者因此提出了全球治理的概念［1］。他們認(rèn)為，全球治理是適應(yīng)全球化發(fā)展趨勢(shì)而出現(xiàn)的一種世界秩序觀［2］。全球治理的最終目標(biāo)是達(dá)到全球善治，保障人的生存、安全、和諧與發(fā)展［3］。但是否能夠?qū)崿F(xiàn)全球善治，最終取決于全球治理的整個(gè)過(guò)程之中是否可以將法治的原則真正地自始至終地加以貫徹。把法治作為全球治理的一項(xiàng)原則［4］，就需要考察參與全球治理的各主權(quán)國(guó)家對(duì)法律的重視程度，各國(guó)是否建立了完整的法律體系，與其他國(guó)家法律的契合度，以及對(duì)法治原則是如何予以實(shí)踐的。全球治理在概念上和實(shí)踐上都離不開法律。由于全球化進(jìn)程中存在著各國(guó)文化的多樣性和不同國(guó)家法律體系的不同，而各國(guó)對(duì)法治概念本身的理解也不盡相同，因而強(qiáng)調(diào)主體平等和民主參與的軟法治理成為全球治理的重要模式與手段。從全球“軟”治理的角度考察我國(guó)的法治建設(shè)，發(fā)掘我國(guó)法治“軟性”發(fā)展的可行途徑和應(yīng)對(duì)之策因而成為重要的研究課題。

一、全球治理與軟法

(一)全球治理與“國(guó)家法治”的關(guān)系

20世紀(jì)90年代以來(lái)，全球治理理論研究和實(shí)踐受到國(guó)際社會(huì)的廣泛關(guān)注。從某種意義上不妨說(shuō)，它同全球化理論和實(shí)踐一樣，正在成為21世紀(jì)的主題，全面規(guī)約著人類的發(fā)展前景［5］。作為一個(gè)新生并發(fā)展著的理論，全球治理本身的內(nèi)容處在不斷的變化之中。相對(duì)而言，更多學(xué)者認(rèn)為全球治理是國(guó)家層面的治理和善治在國(guó)際層面的延伸［6］。

善治是使公共利益最大化的社會(huì)管理過(guò)程［7］，其本質(zhì)特征在于政府與公民對(duì)公共生活的合作管理［8］。法治是善治重要的基本要素，是善治的基本要求，其要義在于，法律是一切社會(huì)及其組成人員的最高行為準(zhǔn)則，不管是作為社會(huì)管理者的國(guó)家，還是獲得合法授權(quán)作為政府公權(quán)力代言人的各級(jí)官員，以及普通的公民，在法律面前人人平等。法治的外在指向是規(guī)范公民行為，管理社會(huì)事務(wù)，維持社會(huì)生活的正常秩序;但其內(nèi)在目標(biāo)在于保護(hù)公民的自由、平等及其他基本政治權(quán)利［9］。缺少全社會(huì)由內(nèi)而外的對(duì)法律及相應(yīng)制度的尊重，沒有完善的法制體系，法治所追求的法律秩序的建立就失去了基礎(chǔ)，善治則更無(wú)從談起。在全球治理所涉及的主體的多層次體系中，全球治理能否得到有效的實(shí)現(xiàn)在很大程度上仍然依賴于國(guó)家這一層次［10］。就國(guó)家作為全球治理的一個(gè)層次而言，法治作為一種全球治理的原則意味著在國(guó)家層次上應(yīng)該堅(jiān)持和貫徹法治。正是在此意義上，赫斯特認(rèn)為國(guó)家實(shí)行法治與全球治理的有效實(shí)現(xiàn)之間存在決定與被決定的關(guān)系，盡管這個(gè)判斷是建立在法治意味著好的治理或者至少是有效的治理的基礎(chǔ)之上的［11］。

(二)全球治理中的軟法

全球治理的規(guī)范，有的具有強(qiáng)制性;有的具有勸導(dǎo)性、建議性而沒有強(qiáng)制性;有的在形式上沒有強(qiáng)制性，但在實(shí)質(zhì)上如果不執(zhí)行，相應(yīng)主體會(huì)受到政治或經(jīng)濟(jì)的壓力，會(huì)承受這樣或那樣的不利后果。這些規(guī)范有的具有確切性;有的只表現(xiàn)為一般的原則，為當(dāng)事人留有很大的自由裁量的余地;有的則介于二者之間。把強(qiáng)制性和確切性結(jié)合在一起考察，人們往往把具有較弱的強(qiáng)制性和確切性的規(guī)則稱為“軟法”［12］。“軟法”通常包括非條約義務(wù)、國(guó)際組織決議等?！败浄ā边@一術(shù)語(yǔ)也經(jīng)常用來(lái)描述歐盟的類法律文件，例如，行為規(guī)范、指南、溝通交流文件等?！败浄ā苯橛诜梢?guī)范與非法律規(guī)范之間，其特征是:1)由不具有立法權(quán)的國(guó)際組織制定;2)內(nèi)容不確定，多為原則性規(guī)定;3)需要由各國(guó)立法或通過(guò)多邊合作才能實(shí)施;4)屬于任意法，不遵守并不構(gòu)成違法行為或非法行為;5)不具有制裁手段，主要靠輿論壓力等形成某種約束力［13］。

(三)全球治理主要表現(xiàn)為軟法治理

傳統(tǒng)的依據(jù)法律對(duì)社會(huì)進(jìn)行管理的模式，無(wú)論是控權(quán)法模式還是管理法模式，都不約而同地將重點(diǎn)置于制定大量法律，通過(guò)強(qiáng)制性或者禁止性的硬法規(guī)范來(lái)達(dá)到預(yù)想的目標(biāo)。為了克服這種過(guò)分依賴硬法規(guī)范缺陷，治理模式作為社會(huì)管理的新模式應(yīng)運(yùn)而生。作為治理模式基本原則的輔助原則和比例原則都內(nèi)在地要求重視“軟法”，軟法和治理模式是同質(zhì)同構(gòu)的［14］。軟法因而成為治理模式的主要依據(jù)和手段，而治理模式在規(guī)范形式上也主要表現(xiàn)為軟法［15］。全球治理是治理模式應(yīng)用于實(shí)踐的有力代表。旨在實(shí)現(xiàn)全球化整體趨勢(shì)下全球關(guān)系的理性與秩序的全球治理，主要表現(xiàn)為軟法治理。

在全球治理中發(fā)揮作用的規(guī)范主要包括以下三種:第一，許多國(guó)際組織的規(guī)范以推薦、指南、行為準(zhǔn)則為表現(xiàn)形式，可能受其規(guī)范的主體可以自由選擇是否服從“約束”，也就是說(shuō)這類規(guī)范的法律約束力存在不確定性，只有在同樣接受了該規(guī)范的主體之間才能夠形成有力的制約關(guān)系。因此這類規(guī)范是軟法，但這并不表示這類規(guī)范沒有可適用性，如《巴塞爾協(xié)議》，盡管僅具軟法地位，卻直接指導(dǎo)了不同國(guó)家中央銀行之間的合作［16］。第二，有些規(guī)范以被國(guó)際條約或國(guó)家立法承認(rèn)的有約束力的法律規(guī)則的形式出現(xiàn)，因而表現(xiàn)為硬法。一些國(guó)際公約的產(chǎn)生就屬于這種情況。第三，有些規(guī)范剛開始采取的形式使得其法律約束力有所欠缺，隨著規(guī)范的領(lǐng)域越來(lái)越受到世界范圍內(nèi)的重視，規(guī)范內(nèi)容的體現(xiàn)形式也得以發(fā)生轉(zhuǎn)變。例如，《世界人權(quán)宣言》本不具有法律效力，只是一般性的宣言，但卻為隨后的硬法條約如《公民和政治權(quán)利國(guó)際公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》的出臺(tái)鋪平了道路［17］。

需要特別注意的是，不管全球治理的規(guī)范以何種形式出現(xiàn)，表現(xiàn)為硬法還是軟法，是否是一開始就具有法律約束力，可能的被規(guī)范約束的主體都可以充分地享有并行使選擇的權(quán)利，能夠選擇是否和在多上程度上受某規(guī)范的約束。

二、軟法之維——法治發(fā)展的價(jià)值性考量

全球治理中“軟法”發(fā)揮作用的前提在于對(duì)平等的重視、對(duì)參與的注重及對(duì)公正的體現(xiàn)。

(一)重視平等

全球治理對(duì)平等的重視表現(xiàn)在以下方面:第一，主體地位平等。全球治理的參與主體多種多樣，包括國(guó)家、世界性國(guó)際組織、區(qū)域性國(guó)際組織、非政府組織等。在不同的主體層次之內(nèi)，各參與治理主體都是地位平等的，享有同等的話語(yǔ)權(quán)和決策權(quán)，目的都指向參與者的共同利益。第二，尊重選擇權(quán)。在全球治理中的國(guó)際治理語(yǔ)境下，許多規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)都沒有直接的法律約束力，參與治理主體可以選擇是否予以承認(rèn)和適用。

回視國(guó)內(nèi)，法治發(fā)展中的平等建設(shè)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在以下幾點(diǎn):第一，法律地位平等。我國(guó)憲法已經(jīng)明確規(guī)定了“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等”，諸多下位法也都確認(rèn)了這一重要原則，迫切的問題是法律實(shí)施的過(guò)程中的貫徹。第二，權(quán)利享有平等。所有的公民無(wú)論其民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況都平等地享有法律賦予的一切權(quán)利，相關(guān)權(quán)利受同等保護(hù)，對(duì)于權(quán)利受侵犯的救濟(jì)手段也同等的享有。第三，利益分配平等。具體來(lái)說(shuō)，就是社會(huì)的發(fā)展成果應(yīng)當(dāng)由全體社會(huì)成員平等共享。比如說(shuō)，社會(huì)保障體系的建立必須在城鄉(xiāng)平等的基礎(chǔ)上充分考慮不同收入群體的根本利益，保護(hù)所有社會(huì)成員的利益共享。

(二)注重參與

全球治理的實(shí)踐過(guò)程是多種治理主體共同參與的過(guò)程?！败浄ā钡漠a(chǎn)生源自于協(xié)商與共識(shí)，充分強(qiáng)調(diào)公意的作用，參與是“軟法”的特征之一。參與在國(guó)內(nèi)法中則更多地體現(xiàn)為公民的政治參與，即公民在法定范圍內(nèi)有序參與社會(huì)政治生活。公民可以監(jiān)督政府公權(quán)力的行使，發(fā)表自己的意見，必要時(shí)提出批評(píng)和建議。同時(shí)公民的參與又不僅僅是政治參與，還包括公民對(duì)其他社會(huì)生活的參與。主要表現(xiàn)為公民行使享有的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利，積極參與社會(huì)的方方面面。

(三)體現(xiàn)公正

全球治理重視軟法作用的發(fā)揮，而作為協(xié)商民主的產(chǎn)物，共識(shí)、合意與自愿服從是軟法的正當(dāng)性基礎(chǔ)［18］。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，不管是全球治理本身，還是作為其治理手段的軟法，都特別能夠代表和體現(xiàn)公正的法治精神。而法制建設(shè)和法治發(fā)展是實(shí)現(xiàn)公正的最有力的方法，不僅因?yàn)榉芍杏嘘P(guān)于某些權(quán)利和對(duì)某些特殊群體保護(hù)的規(guī)定，還在于在社會(huì)的公正狀態(tài)被打破的情況之下，法律可以被用來(lái)維護(hù)被侵犯的權(quán)益。

三、全球“軟”治理引領(lǐng)下法治發(fā)展的應(yīng)對(duì)

(一)“軟硬結(jié)合”，完善法制

法治是善治的基本要求，沒有健全的法制，沒有對(duì)法律的充分尊重，沒有建立在法律之上的社會(huì)秩序，就沒有善治［19］。而法治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)固然不可能完全拒絕國(guó)家強(qiáng)制力，但不應(yīng)在法治秩序的優(yōu)劣與使用強(qiáng)制的多少之間建立起一種正相關(guān)性，否則法治就會(huì)導(dǎo)致人類社會(huì)的一種異化。法治的生活化，主要是通過(guò)軟法而非硬法實(shí)現(xiàn)的［20］。較之于硬法，軟法是動(dòng)態(tài)發(fā)展的，它更重視法律適用的過(guò)程，通過(guò)在適用中遇到的新情況而不斷調(diào)整自身，發(fā)揮多樣性，充滿靈活性［21］。并且，軟法強(qiáng)調(diào)民主參與，關(guān)注在協(xié)商基礎(chǔ)上共識(shí)的達(dá)成，喚醒受約束各方的主體意識(shí)［22］，發(fā)掘形成于自由意志的約束力。同時(shí)軟法更加注重實(shí)效性，具有彌補(bǔ)硬法缺失的功能［23］。

現(xiàn)代社會(huì)，軟法在法治發(fā)展中極為重要，而且越來(lái)越重要。今天的法治在很大程度上應(yīng)該是軟法之治。正因如此，確保軟法存在和作用發(fā)揮的正當(dāng)性自然成為題中應(yīng)有之意。這就對(duì)軟法提出了以下要求:第一，軟法應(yīng)當(dāng)符合憲法之治。憲法是一國(guó)的根本大法。依憲治國(guó)是依法治國(guó)的首要表現(xiàn)。符合憲法即要求軟法之治與憲法之治的框架保持一致［24］。第二，軟法規(guī)范應(yīng)符合法治精神。法治精神是一切法律制度的靈魂之所在，法律制度的安排如果違背法治精神，無(wú)疑就喪失了正當(dāng)性。軟法不能背離社會(huì)公認(rèn)的法律原則、社會(huì)常理和文化傳統(tǒng)，同時(shí)應(yīng)當(dāng)崇尚理性。第三，軟法規(guī)范需要國(guó)家認(rèn)可。所有的軟法規(guī)范的形成都應(yīng)是經(jīng)過(guò)國(guó)家明示或默示認(rèn)可的，與國(guó)家意志和意識(shí)形態(tài)不相違背。軟法的形成更依賴于民眾一致的同意，國(guó)家對(duì)軟法規(guī)范的認(rèn)可是保證軟法與硬法有效銜接的必不可少的環(huán)節(jié)。

強(qiáng)調(diào)軟法之治的不可或缺并不意味著硬法之治就不再重要。當(dāng)出現(xiàn)軟法規(guī)范的規(guī)定與硬法規(guī)范的規(guī)定不一致的情況時(shí)，總的來(lái)說(shuō)，應(yīng)遵循硬法優(yōu)先適用的原則。因?yàn)橛卜ǖ膭?chuàng)制經(jīng)過(guò)十分嚴(yán)格的程序，是國(guó)家意志的體現(xiàn)，其目的是實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體公益的最大化。從另一個(gè)方面來(lái)說(shuō)，軟法的存在旨在填補(bǔ)硬法的不足，雖與硬法屬共生關(guān)系，終有主從之分。綜上所述，單一的硬法規(guī)制模式會(huì)出現(xiàn)硬法失靈，而只靠軟法則無(wú)法全面滿足整個(gè)社會(huì)對(duì)法律制度的需求［25］。因此，現(xiàn)代社會(huì)的法治，硬法與軟法應(yīng)當(dāng)共生共存，相互融合、相互補(bǔ)充、相互促進(jìn)，在硬法和其作用發(fā)揮得到重視的同時(shí)，充分發(fā)揮軟法對(duì)于社會(huì)生活的強(qiáng)適應(yīng)性。

(二)重視社會(huì)自治功能之提升

從軟法的研究范圍來(lái)看，不管是社會(huì)自治組織的還是基層群眾自治組織，抑或是人民政協(xié)和人民團(tuán)體的章程、原則、規(guī)則，以及“黨法”、“黨規(guī)”等，形成軟法的主體都具備一定的自治性質(zhì)，①姜明安教授認(rèn)為可以作為軟法的研究范圍的應(yīng)僅為六個(gè)方面的規(guī)則。參見姜明安.軟法的興起與軟法之治［J］.中國(guó)法學(xué)，2006(2):25－36。如此便表明自治是軟法的基本目標(biāo)和核心標(biāo)準(zhǔn)。從這個(gè)意義上說(shuō)，軟法就是一種自治的規(guī)范，可以抽象地表述為趨向社會(huì)自治的內(nèi)生性規(guī)范。此種規(guī)范以社會(huì)成員的意識(shí)自覺為前提，是社會(huì)成員基于理性基礎(chǔ)上的主動(dòng)參與，進(jìn)而達(dá)成合意形成的文本規(guī)范或口頭性共識(shí)［26］。軟法之治之下強(qiáng)調(diào)的社會(huì)自治，有以下幾點(diǎn)有益之處:第一，多元主體的參與。社會(huì)自治屬于一種自我治理的模式，強(qiáng)大的包容性和無(wú)限開放性使得一切社會(huì)成員都可能成為自我治理的主體［27］。所有人都遵循自己的意愿投入其中，減少外部勢(shì)力的影響和操控，從社會(huì)自治中獲益。第二，正視國(guó)家與社會(huì)在法治中的角色分擔(dān)。如果把國(guó)家規(guī)制與社會(huì)自治視作是一種競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系顯然是不正確的［28］。社會(huì)自治雖然強(qiáng)調(diào)自主性，但卻不可能完全脫離國(guó)家的合法管理，國(guó)家的管理是對(duì)社會(huì)自治的自治行為是否合法的有力監(jiān)督，國(guó)家在社會(huì)自治的過(guò)程中依然將扮演不可或缺的角色。但國(guó)家的干預(yù)也要與其有限政府的定位相符合，兩者之間更多表現(xiàn)為一種協(xié)調(diào)合作的關(guān)系［29］。第三，推動(dòng)形成公民社會(huì)。這與多元主體的參與是有密切聯(lián)系的，挖掘公民及其身處的社會(huì)在自我管理上的潛在力量，增強(qiáng)社會(huì)自治功能可以推進(jìn)公民社會(huì)的形成。其中，社會(huì)自治功能的提升處于特別需要重視的地位［30］。

四、結(jié)語(yǔ)

全球治理是一個(gè)綜合治理的概念，內(nèi)容繁雜，但法治一直是全球治理的不可忽視的原則，其中軟法的作用尤其不可忽視。在以軟法的作用發(fā)揮為主要研究對(duì)象的視角下審視我國(guó)的法治發(fā)展，可以借鑒先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，更好地認(rèn)可和運(yùn)用軟法，正視平等、注重參與、體現(xiàn)公正，并以此完善法制體系，重視社會(huì)功能的提升，促進(jìn)法治社會(huì)、法治國(guó)家的建設(shè)。

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