夏 雨

（湖北大學(xué) 政法與公共管理學(xué)院，武漢430062）

跨國旅游服務(wù)貿(mào)易屬于國際服務(wù)貿(mào)易的一項(xiàng)重要內(nèi)容，它能拉動城市經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，促進(jìn)社會的廣泛就業(yè)，并能對文化與環(huán)境產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。據(jù)世界旅游組織預(yù)測，到2020年中國將成為世界第一大旅游目的地和世界上主要的旅游客源國之一。與跨國旅游繁榮走勢相伴隨的卻是跨國旅游合同糾紛的不斷增加。為妥善合理解決跨國旅游合同糾紛，有必要對跨國旅游合同的法律適用規(guī)則做進(jìn)一步研究。

一、跨國旅游合同法律適用規(guī)則之現(xiàn)狀

論及跨國旅游合同的法律適用規(guī)則，人們不得不提到我國的一個現(xiàn)實(shí)法律問題。在世界上大多數(shù)國家已就旅游合同做出明確規(guī)定的立法潮流下，我國的旅游合同仍為無名合同。關(guān)于跨國旅游合同的概念，較多的學(xué)者認(rèn)為跨國旅游合同是指跨國旅游消費(fèi)者交付費(fèi)用，旅行社提供旅游服務(wù)的合同。根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第一百二十四條的規(guī)定，《合同法》分則沒有做出規(guī)定或者其他有關(guān)法律也沒有明文規(guī)定的合同類型，適用《合同法》總則中的一般性條款，同時(shí)還可以參照《合同法》分則或者其他有關(guān)法律中最具類似性的規(guī)范，在考慮到人們普遍將“跨國旅游”視為“國際消費(fèi)服務(wù)”的背景下，我國按照消費(fèi)者合同的法律適用規(guī)則來調(diào)控跨國旅游合同。2010年，為明確涉外民事關(guān)系的法律適用，我國出臺了《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）。其中影響到跨國旅游合同法律適用的條款主要有“一般規(guī)定”中的三項(xiàng)：第三條、第四條和第五條，以及“債權(quán)”的兩項(xiàng)：第四十一條和第四十二條。

《法律適用法》“一般規(guī)定”的第三條要求當(dāng)事人的意思自治必須于法有據(jù)。或者說，對于每一種具體的法律關(guān)系，當(dāng)事人能否自行選擇適用的法律，關(guān)鍵還要看法條有無直接授權(quán)［1］。除了要求直接的授權(quán)之外，《法律適用法》中的意思自治原則還要受到強(qiáng)制性規(guī)則和公共秩序保留條款的制約。依據(jù)《法律適用法》第四條的規(guī)定：即使合同中包含了法律選擇條款或者依據(jù)法定的法律適用規(guī)則指引了有關(guān)的準(zhǔn)據(jù)法，也不能逃避強(qiáng)制性規(guī)范的適用。而《法律適用法》第五條則規(guī)定：適用外國法律如果損害我國社會公共利益的，也不得適用。與強(qiáng)制性規(guī)則一樣，公共秩序條款作為“過濾器”對分則中各個領(lǐng)域的法律適用起到了排除性保護(hù)本國利益的功用。

《法律適用法》“債權(quán)”的第四十一條是關(guān)于合同法律適用的一般性原則規(guī)定。當(dāng)事人有合意選擇時(shí)，首先依意思自治原則選擇適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇時(shí)，依據(jù)特征性履行方法或按照最密切聯(lián)系原則來確定與合同有最密切聯(lián)系的法律，只是什么情況下使用特征性履行方法、什么情況下使用最密切聯(lián)系原則，《法律適用法》并未做出明確規(guī)定［2］。與跨國旅游合同關(guān)聯(lián)性最強(qiáng)的第四十二條為專門規(guī)定消費(fèi)者合同法律適用的條款。結(jié)合第四十二條與第三條、第四條、第五條和第四十一條以及債權(quán)章節(jié)中其他類型合同的規(guī)定，綜合言之，盡管在傳統(tǒng)合同領(lǐng)域外，“不當(dāng)?shù)美焙汀盁o因管理”等法律關(guān)系準(zhǔn)許當(dāng)事人協(xié)議選擇準(zhǔn)據(jù)法，不過消費(fèi)者合同不被準(zhǔn)許當(dāng)事人協(xié)議選法。應(yīng)當(dāng)說，現(xiàn)行的消費(fèi)者合同法律適用規(guī)則為選擇性沖突規(guī)范，條文列出了“當(dāng)事人屬人法”“有限的消費(fèi)者單方意思自治”和“附條件的行為地法”三個連接點(diǎn)。“當(dāng)事人屬人法”落實(shí)為消費(fèi)者經(jīng)常居所地法?！皢畏降囊馑甲灾巍币?guī)定只有消費(fèi)者有選法的權(quán)利，服務(wù)提供者沒有選法的權(quán)利；另外，消費(fèi)者選擇的法律只能是“商品、服務(wù)提供地法”。而“附條件的行為地法”之所以出現(xiàn)是預(yù)估到，當(dāng)經(jīng)營者在消費(fèi)者經(jīng)常居住地未從事經(jīng)營性業(yè)務(wù)活動時(shí)，經(jīng)營者不知道也不可能預(yù)見到他的商品或者服務(wù)可能會與消費(fèi)者經(jīng)常居所地的法律之間有什么樣聯(lián)系，所以可轉(zhuǎn)為適用經(jīng)營者履行義務(wù)所在地的法律，即“商品、服務(wù)提供地法”。

總之，除非存在直接適用的強(qiáng)制性法律或違背我國社會公共利益的情況，跨國旅游合同糾紛首先適用旅游者選擇的“商品、服務(wù)提供地法”；旅游者未選擇法律時(shí)，適用旅游者“經(jīng)常居所地法”，但旅游經(jīng)營者沒有在該地從事經(jīng)營性業(yè)務(wù)活動時(shí)，適用“商品、服務(wù)提供地法”。

二、跨國旅游合同法律適用規(guī)則之評析

《法律適用法》第一次在我國明確規(guī)定了關(guān)于消費(fèi)者合同的法律適用規(guī)則，糾正了過往對弱勢群體利益沒有給予傾斜性照顧的狀況，當(dāng)屬進(jìn)步之舉。但跨國旅游合同與其他類型的消費(fèi)者合同相比具有某些特殊屬性。其一，跨國旅游合同的履行內(nèi)容，即服務(wù)內(nèi)容相當(dāng)復(fù)雜，包括“食、住、行、游、購、娛”等六大子要素，并且，旅行社在進(jìn)行給付時(shí)，需要依旅游活動進(jìn)程的合理順序有機(jī)地將六大要素結(jié)合在一起。其二，跨國旅游合同的履行只能發(fā)生在旅游者本國之外，旅游者身處陌生環(huán)境，缺乏正常地交流，還需承擔(dān)可能出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)和生存的兩重風(fēng)險(xiǎn)。因此，旅游者與其他消費(fèi)主體相比，在發(fā)生爭議時(shí)，他們尤其希望以最短的時(shí)間、最少的精力、最靈活的程序、最少的金錢去解決問題［3］223。當(dāng)人們開始仔細(xì)思考《法律適用法》中消費(fèi)者條款適用于跨國旅游合同的具體情形時(shí)，一些問題產(chǎn)生了。

（一）立法規(guī)則的取象忘義

就保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的立法目的而言，我國的選擇與世界上其他國家相同。不過，我國的立法規(guī)則與其他國家的立法規(guī)則有著明顯差異。概而論之，為實(shí)現(xiàn)對某些特定人群實(shí)體權(quán)益的保護(hù)，國際私法的法律選擇方法總體上是一種政策定向法，即采用“結(jié)果導(dǎo)向”的“有利于原則”。政策導(dǎo)向確定之后，各國在與案件相關(guān)聯(lián)的諸多國家的法律中選擇一個有利于弱者的法律。各國國際私法文件中“有利于弱者利益”的立法模式主要有以下三種：①賦予雙方當(dāng)事人選擇法律的自由，同時(shí)對選擇的權(quán)限給予一定的限制，其中一個主要限制是不得違背強(qiáng)制性規(guī)則。對此，有三種立法方式。第一種立法方式是在總則中規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則；第二種方式是僅在具體法律關(guān)系中規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則；第三種方式是在總則和具體法律適用中均規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則。在21世紀(jì)的今天，很多國家的立法選取了第三種方式。②賦予弱方當(dāng)事人一方選擇法律的權(quán)利。即將法律選擇權(quán)賦予受損害一方，受損害一方可以選擇的法律一般有二到三種。③將選擇何種適用法律的權(quán)利交給糾紛的裁判機(jī)構(gòu)，由法院在可選范圍的各種法律文件中尋找對弱方當(dāng)事人最有利的法律。

從形式看，我國采用的消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則涵攝了所列三種方式的前兩種。第一是在總則中規(guī)定了強(qiáng)制性規(guī)則，第二是賦予弱方當(dāng)事人單方選法的權(quán)利。然而實(shí)際效果有待商榷。原因有二，其一，關(guān)于消費(fèi)者合同，我國尚未規(guī)定有實(shí)體法層面上的強(qiáng)制性規(guī)定［3］232，保護(hù)性立法手段缺乏配套的保障機(jī)制。其二，雖賦予當(dāng)事人選法權(quán)利，但與其他國家提供若干種法律選擇不同，我國只有唯一的選擇?？傮w的現(xiàn)狀是意思自治原則極大受限、最密切聯(lián)系原則被拋棄，“消費(fèi)者經(jīng)常居住地法”上升為消費(fèi)者合同的原則性規(guī)范［4］。眾所周知，整個法律的歷史總是在確定性和靈活性交互斗爭的矛盾中前進(jìn)的。作為法律適用法，它進(jìn)步的重要標(biāo)志之一就是連接點(diǎn)的軟化處理。意思自治原則和最密切聯(lián)系原則都是當(dāng)代國際私法領(lǐng)域中生命力極強(qiáng)并被各國立法及實(shí)踐普遍適用的增加靈活性的法律適用原則。而我國現(xiàn)在的消費(fèi)者法律適用規(guī)則不但未讓連接點(diǎn)獲得應(yīng)有的軟化，相反還滑向了僵固和封閉的境地。在跨國旅游合同中究竟應(yīng)如何使用意思自治原則、是否需要最密切聯(lián)系原則以及消費(fèi)者經(jīng)常居住地法的地位是否必然上升，這都是值得探討的問題。

（1）意思自治原則不應(yīng)被過度限制?？鐕糜魏贤炗喼?，基于旅行社的優(yōu)勢地位和格式合同的大量使用，意思自治原則有時(shí)可能會淪為強(qiáng)者用以支配弱者的工具。然而，人們不能忽略的是旅游合同中的旅游者必定是自我利益實(shí)現(xiàn)的最有力追求者?，F(xiàn)代法治理念對弱者權(quán)益的保護(hù)核心在于賦權(quán)。賦權(quán)的要點(diǎn)之一是賦予當(dāng)事人選擇的權(quán)利，之二是允許當(dāng)事人按照自己的意愿做出選擇。除非是弱者現(xiàn)實(shí)可得的權(quán)益已經(jīng)或即將失去，否則國家最好不要過早地對選法的范圍做出限制，不要求當(dāng)事人所選擇的法律文件與具體合同或某一交易之間存在某種客觀聯(lián)系是現(xiàn)階段當(dāng)事人意思自治原則的未來走向之一［5］。而且跨國旅游合同當(dāng)事人可以選擇法律適用得到了大多數(shù)國家的認(rèn)可，在旅游法領(lǐng)域，旅游者基于不同的旅游需求和主觀感受，他們對可能適用的法律必然想法不同，只有意思自治原則才能適應(yīng)不同旅游者的個體差異。

（2）“消費(fèi)者經(jīng)常居住地法”的地位不應(yīng)過度提升，最密切聯(lián)系原則仍然需要。不可否認(rèn)，目前“消費(fèi)者經(jīng)常居住地法”已成為許多國際公約和各國國內(nèi)法律適用規(guī)則中最重要的消費(fèi)者保護(hù)連接點(diǎn)。同時(shí)，出于跨國旅游的跨界性和準(zhǔn)備工作的復(fù)雜性，許多旅游者是在經(jīng)常居住地購買的出境旅游產(chǎn)品，某些情況下，“旅游者的經(jīng)常居住地”的確有可能是“合同簽訂地”、還可能是“當(dāng)事人共同屬人法”所在地，“經(jīng)常居住地”確實(shí)是旅游合同連接點(diǎn)場所化時(shí)相對密集之處。但現(xiàn)代社會中，主動前往外國購買商品或在當(dāng)?shù)亟邮苈糜畏?wù)的旅游者也不少見，如那些以“購物、療養(yǎng)、婚禮、蜜月、朝圣”等為主題的旅游。此外，世界上大多數(shù)國家對從事跨國旅游業(yè)務(wù)的旅游社資質(zhì)給予嚴(yán)格控制并實(shí)行了較高的市場準(zhǔn)入要求，如要求登記或核準(zhǔn)等等。所以極可能出現(xiàn)旅行社在旅游者本國有經(jīng)營活動，但跨國旅游者又肯定不是屬于在本國、本地區(qū)開展旅游消費(fèi)的情況。顯然，對于主動型消費(fèi)者也適用“消費(fèi)者經(jīng)常居住地”的連接點(diǎn)有欠妥當(dāng)。法律適用規(guī)則的有限性不可避免，當(dāng)客觀連接點(diǎn)無法解決某些問題時(shí)，必須對主觀連接點(diǎn)加以運(yùn)用，最密切聯(lián)系原則正可承擔(dān)此責(zé)。最密切聯(lián)系原則能在現(xiàn)代社會被各國廣泛采納運(yùn)用主要源于它既指導(dǎo)立法又指導(dǎo)司法的科學(xué)屬性。在立法時(shí)，最密切聯(lián)系原則能彌補(bǔ)現(xiàn)行法律的不足，它成為了平衡、協(xié)調(diào)沖突規(guī)則的立法有限性和國際民商事關(guān)系的發(fā)展無限性相互矛盾的工具［6］。司法實(shí)踐中，最密切聯(lián)系原則把自由裁量權(quán)賦予了法官，讓法官能夠拋棄那些不適宜的法律，把可以實(shí)現(xiàn)公平正義的法律帶到當(dāng)事人面前。正如前文指出的，跨國旅游合同內(nèi)容復(fù)雜，假如沒有最密切聯(lián)系原則提供足夠的權(quán)衡與干預(yù)空間，法律所希冀實(shí)現(xiàn)的公平必然趨向渺茫。

（二）連接點(diǎn)固化忽視了旅游合同現(xiàn)實(shí)問題的解決

連接點(diǎn)的選擇從來不是任意的，它必須體現(xiàn)內(nèi)在聯(lián)系。我國的有關(guān)做法在很多情況下難以契合旅游產(chǎn)業(yè)的特殊性。

1.服務(wù)提供地法場所化所帶來的“地域多選問題”

跨國旅游合同的履行不可能由旅行社事事親為給付，必然需要旅游合同第三人——“實(shí)際服務(wù)提供人”參與合同各部分的履行。如簡單地以服務(wù)提供地法為準(zhǔn)據(jù)法，旅游合同的實(shí)際準(zhǔn)據(jù)法將分裂為若干個服務(wù)地法。假如旅游者從經(jīng)常居住國出發(fā)開展幾國游，因六大服務(wù)要素牽涉的服務(wù)提供地法必然多元，究竟哪一服務(wù)地法最為重要，旅游者會如何抉擇，法院該怎么判斷都是難題。有些時(shí)候，某些通常認(rèn)為能代表合同特征性履行的義務(wù)承擔(dān)人所在地的法律實(shí)際上可能與旅游合同根本沒有壓倒性的聯(lián)系，用它來作為合同的準(zhǔn)據(jù)法不但不能解決所有的問題，還可能使當(dāng)事人的利益不能得到足夠的保護(hù)［7］。

2.適用消費(fèi)者經(jīng)常居住地法可能帶來當(dāng)事人之間的“權(quán)益不平衡問題”

《法律適用法》認(rèn)為消費(fèi)者經(jīng)常居住地法是最有利于保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的法律，但這不過是一種理論上的法律推定。在很大程度上，法律適用規(guī)則所指引的準(zhǔn)據(jù)法——某國實(shí)體法左右了法律適用規(guī)則的實(shí)際功效。如被指引國的旅游實(shí)體法對旅游者保護(hù)程度不高，立法者的良好愿望便喪失了支撐的基石。拿我國來說，我國的旅游立法除了旅游合同處于無名狀態(tài)之外，還有旅游基本法缺位、旅游立法粗放、層次較低等問題。有學(xué)者認(rèn)為我國現(xiàn)行的旅游實(shí)體規(guī)范與世界上的許多國家比較起來較為落后，面對旅游大國向旅游強(qiáng)國轉(zhuǎn)變的歷史挑戰(zhàn)，法律遠(yuǎn)未達(dá)到準(zhǔn)備充分的程度［8］。在我國旅游法保護(hù)水平不高且不是強(qiáng)制法的背景下，即便為了保護(hù)本國旅游者，也不宜簡單地規(guī)定適用旅游者經(jīng)常居住地法。因?yàn)檫@樣的法律適用規(guī)則不僅很難向本國旅游者提供最有利的立法保護(hù)，甚至還可能使中外旅游者面臨保護(hù)力度大不相同的局面。歐美國家擁有先進(jìn)完善的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，旅游合同糾紛產(chǎn)生之后，我國入境旅游者適用經(jīng)常居住地法大都能獲得比我國出境旅游者適用經(jīng)常居住地法更優(yōu)的法律保護(hù)，中外當(dāng)事人的法律權(quán)益極不對稱。

三、跨國旅游合同法律適用規(guī)則之完善

（一）跨國旅游合同法律適用規(guī)則立法的可能性

當(dāng)代國際私法發(fā)展趨勢之一是國際私法調(diào)整范圍的擴(kuò)大與內(nèi)容的不斷豐富［9］。旅游合同的迅猛發(fā)展對其專門立法提出了現(xiàn)實(shí)的呼喚。

1.一國法律適用法的功能與實(shí)體法的功能不同

立法是使人們的行為服從規(guī)劃治理的實(shí)踐，不同性質(zhì)法律的重心各異。作為法律適用法，它必須充分了解和遵循那些國際普遍使用與世界共同認(rèn)可的法律或慣例，只有如此才能減少彼此間的法律沖突，創(chuàng)造良好的進(jìn)入國際競爭與合作的法律環(huán)境?！叭魏维F(xiàn)代國家都不可能做到完全自給自足，同其他國家開展貿(mào)易活動對每一國家及其居民的發(fā)展都是必要的?！保?0］為此，在其他國家已就旅游合同做出專門規(guī)定的情況下，我國理當(dāng)實(shí)行法律制度的互動。

2.一國法律適用法的結(jié)構(gòu)體系與實(shí)體法的結(jié)構(gòu)體系無需一一對應(yīng)

我國的《合同法》規(guī)定了十五種有名合同，而《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》在進(jìn)行涉外合同的特征性履行列舉時(shí)，給出了十七種合同類型，除倉儲保管合同、行紀(jì)合同、居間合同、建設(shè)工程合同、借款合同所使用的名稱一樣之外，其他合同的名稱皆不相同，合同名稱的差異和列舉種類數(shù)量的不一致，反映了不同的立法理念和思想。著名學(xué)者凱爾森曾言：“從體系完整和邏輯呼應(yīng)的角度出發(fā)，即便有些規(guī)則看來似乎是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，但這樣的規(guī)則也不應(yīng)被置疑，因?yàn)橐粋€時(shí)代所設(shè)立規(guī)則的種類恰巧與這個時(shí)代的必然需要是一種表里相依的關(guān)系?！币虼?，我國旅游合同的無名化不等于旅游合同法律適用規(guī)則的缺無。只要制定的規(guī)則能促進(jìn)一國旅游產(chǎn)業(yè)乃至整個國家經(jīng)濟(jì)社會的有益發(fā)展，這樣的規(guī)則就需要毫不猶豫地付諸實(shí)施。

（二）跨國旅游合同法律適用規(guī)則的立法建議

第一，依完整意義適用意思自治原則?？鐕糜魏贤粌H要采用意思自治原則，而且要允許當(dāng)事人自由地選法。當(dāng)然，跨國旅游合同中的意思自治絕非絕對的自治。目前比較好的做法是借鑒其他國家的成功經(jīng)驗(yàn)，以“有利于消費(fèi)者”的立法手段，即對跨國旅游合同規(guī)定結(jié)果選擇的內(nèi)容定向規(guī)則——適用有利于一方當(dāng)事人“旅游者”的規(guī)則，以此制約非真實(shí)意思表達(dá)的所謂意思自治。

第二，肯定旅游者經(jīng)常居住地法，輔之以最密切聯(lián)系原則。由裁判機(jī)構(gòu)通過最密切聯(lián)系原則對合同所涉的各連接點(diǎn)給予分析，包括定量和定性兩種分析方式，以此確定跨國旅游合同適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法。選法路徑如下：（1）舉出個案中所有可能涉及到的連接點(diǎn)；（2）對連接點(diǎn)在不同國家或地區(qū)出現(xiàn)的頻率做出數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)；（3）對不同連接點(diǎn)在旅游合同中的實(shí)際重要性加以界定；（4）如以上三步仍不能確定最密切聯(lián)系地，法院將特別考量個案中不同連接點(diǎn)對解決具體爭議事項(xiàng)的作用和意義。

第三，建議法條：跨國旅游合同當(dāng)事人可選擇處理合同爭議的法律；如當(dāng)事人沒有選擇，適用旅游者經(jīng)常居住地法律；當(dāng)跨國旅游合同明顯與另一國家或地區(qū)的法律具有更密切聯(lián)系且對旅游者最為有利時(shí)，以另一國家或地區(qū)的法律作為處理爭議的依據(jù)。

［1］杜濤.涉外民事關(guān)系法律適用法釋評［M］.北京：中國法制出版社，2011：61.

［2］黃進(jìn).《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》釋義與分析［M］.北京：法律出版社，2011.

［3］葉勇.設(shè)立旅游消費(fèi)糾紛專門仲裁機(jī)構(gòu)有關(guān)問題探討［J］.消費(fèi)導(dǎo)刊，2008，23（1）：5 －6.

［4］許軍珂.論消費(fèi)者保護(hù)的法律選擇模式——?dú)W美模式與中國模式之比較、啟示與思考［J］.法學(xué)家，2010，122（5）：134 －147.

［5］汪傳才.論國際郵輪船票上管轄權(quán)條款之法律效力［J］.中國國際私法與比較法年刊，2010，13：120－139.

［6］馬志強(qiáng).最密切聯(lián)系原則的地位思辨［J］.西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2011，62（5）：61－67.

［7］傅靜坤.契約沖突法論［M］.北京：法律出版社，1999：55.

［8］劉勁柳.旅游合同［M］.北京：法律出版社，2004：5.

［9］李雙元.國際私法［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2007：65.

［10］路易斯·亨金.國際法：政治與價(jià)值［M］.張乃根，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2005：216.