肖 晉

（中國浦東干部學院 教研部，上海 201204）

黨的十八大報告提出要“加快建設社會主義法治國家”,“更加注重發(fā)揮法治在國家治理和社會管理中的重要作用”，首次提出要“提高領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定能力”，在國內外引發(fā)強烈反響和廣泛好評?？h域法治化建設在建設法治國家中占有十分重要的基礎性作用。隨著依法治國方略的加快推進，人們不僅關注法治的頂層設計，也越來越重視縣域法治化建設?？h一級政權在黨和國家的機構設置中處于承上啟下的關鍵位置。古語有云：“郡縣治，則天下安”。時至今日，也完全可以說，沒有縣域的法治化，就沒有國家的法治化。本文認為，推進縣域法治化建設，首要在推進程序法治建設，關鍵在領導干部要切實增強程序法治思維。

一、程序法治思維及其重要性

從某種意義上說，法治國家就是程序法國家。一切國家機關的活動都應該納入法定程序的軌道，任何國家權力的行使都應受到程序規(guī)則的規(guī)制?！俺绦虻耐陚涑潭瓤梢砸暈榉ㄖ片F(xiàn)代化的一個根本性的標準。法治的程度，可以主要用國家和人民共同服從程序的狀態(tài)作為標尺來衡量?！盵1]激活程序，就是激活公民（利益群體）與國家之間、不同公民、不同利益群體之間的有效互動，健全程序，就是健全公民（利益群體）與國家之間、不同公民、不同利益群體之間的有效互動。美國著名大法官威廉姆斯·道格拉斯曾講過：“（美國）權利法案的大多數(shù)規(guī)定都是程序性條款。這一事實決不是無意義的。正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別。”[2]（P858）正是在這個意義上，公正的合理的科學的程序建設構成了法治建設的焦點議題。

公允地講，各地基層政府并非沒有程序法治建設，但這些程序法治建設往往更多與科層制、與工作的標準化、流程化、規(guī)范化緊密聯(lián)系在一起，而較少重視與民主法治的導向相聯(lián)結。一些地方的程序法治建設，特別是聽證程序建設——還存在“做戲做假”的形式化問題，[3]（P9）多是一種權力運作的策略，程序規(guī)則還未能更多體現(xiàn)出程序價值。美國著名學者福山關于“中國沒有發(fā)展出一套能夠迫使政府對人民的愿望做出回應的程序上的責任機制”的論斷，[4]（P45）雖言語中帶有片面與偏激，卻不無警示意義。

在社會日趨多元化的背景下，圍繞一些涉及面廣、分歧性大、較為復雜的立法、政策、重大民生決策、執(zhí)法和司法問題，不同的實體性價值沖突在所難免，來自不同地區(qū)、不同年齡、不同階層、不同利益群體的人們常常各有所見，他們往往不那么容易相信專家、更傾向于認為大多數(shù)重要的風險規(guī)制問題僅僅依靠專家無法解決或者僅僅依靠專家無法讓他們信服，他們有時難以就實體正義問題達成共識。這時就可以通過程序共識作一個共同的決定，并使之獲得正當性認同。

此外，在社會矛盾明顯增多、群體性事件時有發(fā)生的當下，很多社會糾紛不能在法治的基礎上和法制的框架內解決，底層民眾利益表達、申訴渠道不暢，只好求助人治特色濃厚的信訪。而通過信訪解決問題，在很多情況下不過是借重上級乃至中央國家機關及其工作人員自上而下地進行干預。其特點之一，是公共權力的法外存在和法外運用。[5]囿于壓力型的信訪治理體制，基層信訪工作不得不用大量人力物力資源的投入換來社會穩(wěn)定，同時不得不去應付隨之而來的眾多謀利型上訪者。于是，這種信訪治理內卷化、社會下層激進化和上訪常態(tài)化、司法信訪化和信訪的反司法化使得利益表達和糾紛解決呈現(xiàn)出失序、失衡狀態(tài)。正是在這個意義上，如何最大限度提高用制度化、程序化、司法化的方式來吸納、化解矛盾和沖突的能力，可謂迫在眉睫。

基層領導干部善于運用程序法治思維來凝聚共識、深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定的能力，就是要“借助程序這個形式性操作杠桿把利益的博弈以及特殊的價值取向都轉化為合乎公平正義的、以法律語言表達的權利訴求，進而通過程序的過濾裝置取得關于公共選擇的實質性共識”，[6]并把程序正義和程序人道作為各種決定和行為是否妥當?shù)膿?，從而增強立法、政策制定、重大民生決策、執(zhí)法和司法的正當性、權威性，有效吸納和減少社會矛盾以及社會各界的不滿情緒，減少立法、政策和行政決策出臺后的震蕩。正是在這個意義上，基層領導干部提高運用程序法治思維的能力，具有極為緊迫的現(xiàn)實意義。

二、程序法治思維的具體展開

程序法治思維是一系列思維的聚合體，主要包括了程序協(xié)商思維、程序正義思維、程序人道思維、程序違法思維、程序控權思維和程序合法性思維等。

（一）程序協(xié)商思維

隨著社會利益群體的分化、公民權利意識的活躍以及全媒體時代的到來，民眾以及利益群體對立法、政策制定的影響力日漸加深。如何暢通利益表達的渠道，通過程序的暢通管道和機制的有效運作將各種利益表達的聲音有效吸納進來、開展理性表達和溝通，讓觀點不同甚至對立的有關利益群體參與到政策制定和重大民生決策出臺過程中來，成為擺在基層黨委政府面前越來越現(xiàn)實、越來越緊迫的問題。

這些年來，一些地方以及互聯(lián)網(wǎng)上之所以出現(xiàn)群體性的、訴諸民粹的、極端非理性的方式表達利益訴求的事例，在政府工作中之所以出現(xiàn)“行政決策和政策跟著大眾意見走，但大眾并不滿意”的現(xiàn)象，[7]（P45）很大程度上就是由于現(xiàn)實政治生活特別是政府工作中有效吸納各方聲音的程序管道尚付闕如或者作用不彰使然。

樹立程序協(xié)商的思維，就是要揚棄簡單的“少數(shù)服從多數(shù)”的剛性決策思維和“為民造福、代民作主”的精英主義決策思維，把對話和協(xié)商納入必需的決策程序，堅持協(xié)商于決策之前和決策之中，進一步規(guī)范協(xié)商內容，增強協(xié)商主體的代表性、包容性，提高協(xié)商能力，強化協(xié)商程序的剛性以及協(xié)商成果的運用和反饋，在充分考慮多數(shù)人訴求的同時，注重傾聽少數(shù)人的利益訴求，保護少數(shù)人的合法權益。

增強程序協(xié)商思維，擴張程序協(xié)商管道，首要在充分發(fā)揮人民代表大會制度和政治協(xié)商制度的作用。人大和政協(xié)制度，是人民群眾參政議政、民主監(jiān)督、行使政治權利、表達利益訴求的兩個最基本、最重要的制度通道。從一定意義上，“兩會越多政治，街頭越少暴力”。[8]（P162）除了“兩會”制度，還要建立健全類似民主懇談會、勞資懇談協(xié)商機制、公眾咨詢監(jiān)督委員會、重大民生決策公眾意見征詢委員會、聽證會等有效的程序載體。凡是涉及重大公共利益、可能產(chǎn)生重大分歧的決策事項，都要啟動公眾意見征詢程序或聽證程序，保障聽證參加人平等、充分的陳述、質證和辯論。

樹立和增強程序協(xié)商的思維，還要用程序的剛性來保障對話協(xié)商的實效，使協(xié)商從隨機到常規(guī)，從恩惠到職責，從政策性到制度性，從“可以協(xié)商”到“應當協(xié)商”，實現(xiàn)從軟辦法到硬約束的跨越。

（二）程序正義思維

程序正義又叫“程序公正”，被稱作“看得見的正義”，它的重要性可以用兩句法律諺語來表述——“正義不僅應當實現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式實現(xiàn)”，“看不見的正義非正義”。很多人往往認為，只要結果是好的、公正的，程序上、方式方法上有些瑕疵和問題無足輕重。其實不然。“倘若當事者覺得用來作出裁決的程序是不公正的，那么無論是在心理上還是在行動上，他們都不太可能接受解決爭執(zhí)的裁決?！盵9]司法如此，立法、政策和重大民生決策的制定與實施也莫不如是。程序公正事實上構成了人們獲得“公平感”的必要條件。正由于程序公正能給人特別是利益攸關者以尊重感和參與感、給人發(fā)言甚至發(fā)泄的機會、能夠讓人富有意義地參與并影響到最終的決策，程序公正不僅保障了結果公正，也提升了結果的權威性和廣泛認可度，有效吸納當事者和社會公眾可能的不滿情緒。相反，倘若程序不公，即便結果公正，也很有可能滋長各種不滿和猜測。

盡管學術界對程序公正的內涵有著不盡相同的概括，但在以下幾點上達成了共識。

1.程序中立思維。任何人不能“既做運動員，又做裁判員”。國家機關工作人員遇有法定回避的情形應當回避，應當給參與程序的各方以平等的對待，對各方的主張、意見和證據(jù)給予同等的尊重和關注，不得偏袒或歧視任何一方。聽證主持人不得與當事人、利害關系人及其他聽證參與人單方接觸。在操守方面不應當出現(xiàn)讓當事者感覺到自己可能會被不公正對待的言行舉止。否則，不能受到平等對待的人，會產(chǎn)生被剝奪感、不公平感和憤恨感。

2.程序參與思維?！霸诂F(xiàn)代國家，國家機關作成與人民本身權益有關之決策，應給與人民參與之機會。 ”[10]（P336）參與者應當在場，并充分地、富有意義地參與相關問題的陳述和申辯，不能因他的發(fā)言和申辯承擔不利后果。在重大民生決策中，賦予民眾有序通過程序參與決策以剛性規(guī)定，沒有舉行民意征詢程序不決策。

3.程序時限思維。一方面，“遲來的正義非正義”。國家機關行使職權，應當遵守法定時限，積極履行法定職責，提高辦事效率。法律等對相關事項有明確期限規(guī)定的，國家機關必須在法定的期限內辦結。即便沒有明確期限，相關決定的出臺也不能讓各方陷入茫茫等待。 另一方面，“給得快等于給雙倍”，[11]（P405）執(zhí)法機關應當通過優(yōu)化工作流程，提高辦事效率，使實際辦結的期限盡可能少于法定的期限。

4.程序理性思維。樹立程序理性思維，最主要的就是要通過一系列的程序機制限制自由裁量權，防止恣意或者反復無常。這就要求，一方面當裁決者通過某個程序活動作出決定時，他應當說明理由。當事人的意見不予采納的，也應說明理由。另一方面，非因法定事由并經(jīng)法定程序，國家機關不得撤銷、變更已生效的裁判或者決定；因國家利益、公共利益或者其他法定事由必須撤銷或者變更的，應當依照法定權限和程序進行，并對公民、法人或者其他組織遭受的財產(chǎn)損失依法予以補償。

（三）程序人道思維

樹立程序人道思維，要求做到以下幾點。第一，國家機關及其工作人員在決策、執(zhí)法、司法過程中，應當尊重和保障公民的人格尊嚴，做到以人為本和人性化執(zhí)法。如根據(jù)《湖南省行政程序規(guī)定》第4條第2款規(guī)定，行政機關實施行政管理可以采用多種措施實現(xiàn)行政目的的，管理者不能隨意選擇自己最方便最順手的，而“應當選擇有利于最大程度保護公民、法人或者其他組織權益的措施”。第二，對相對弱勢的程序相對人和參與者進行法律上的扶助，為其合法權益的實現(xiàn)提供保障。第三，強調權力行使的謙抑性，強調權力行使上的適當性和“比例原則”，強調將強制保持在所必需的最低限度之內，切忌用“大炮打蚊子”、“殺雞用牛刀”。例如《行政強制法》第5條規(guī)定，“行政強制的設定和實施，應當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制”?！缎姓幜P法》第4條第2款規(guī)定，“設定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當?！?/p>

（四）程序違法思維

程序違法是指國家機關及其工作人員的職權行為在形式或步驟上違反程序法規(guī)則。它表現(xiàn)為職權行為欠缺必要的法定形式或步驟，或不符合法定方式或步驟。程序違法既可以是作為違法，也可以是不作為違法；既可以是方式違法，也可以是步驟違法。方式違法主要包括職權行為未按法定方式進行、法定方式運行時有缺陷。步驟違法則主要表現(xiàn)為法定步驟省略、法定步驟顛倒、不遵守時限。[12]（P449-450）

領導干部樹立程序違法思維，就是要明確：違反實體法是違法、違法程序法也是違法；違反實體法會遭致法律的不利后果，違反程序法同樣要承受法律的不利后果。程序違法情形輕微的，違法主體應當依職權或者依申請自行糾正、補正。程序違法情形嚴重的，會導致行為不成立、宣告無效或者撤銷的不利后果。必要時，還要依法對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予行政處分。如《行政處罰法》第3條第2款規(guī)定，沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。該法第41條規(guī)定，“行政機關及其執(zhí)法人員在做出行政處罰決定之前，不依照本法第31條、第32條的規(guī)定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外?！钡?5條規(guī)定，“行政機關違反法定的行政處罰程序實施行政處罰的，由上級行政機關或者有關部門責令改正，可以對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分”。《治安管理處罰法》第79條規(guī)定，“嚴禁刑訊逼供或者采用威脅、引誘、欺騙等非法手段收集證據(jù)。以非法手段收集的證據(jù)不得作為處罰的根據(jù)”。

（五）程序控權思維

權力需要約束，不受約束的權力必然滑向腐敗的深淵。風險社會的到來和我國作為能動性國家的特質，都決定了單單依靠實體控權——即僅僅依靠立法劃定政府權力的范圍、限度和責任的方式來實現(xiàn)對權力的控制——已難合時宜。在堅持實體控權的同時，進一步關注行政權力的運行方式與行政過程中的法定程序，實現(xiàn)程序控權成為必由之路。此外，從政治控制——即上級政府如何確保下級政府同上級政府保持一致、實現(xiàn)上級政府目標任務的角度出發(fā)，僅僅依靠傳統(tǒng)的上對下的明察暗訪、干部任免以及信訪、媒體監(jiān)督、考核排名等手段監(jiān)控和規(guī)制下級權力運行已越來越不敷使用，激活和健全行政程序、司法（審查）程序、人大常委會監(jiān)督程序這三種雖然規(guī)則繁雜但程序公正的機制，重視程序控權，應當成為高層重要的政策選項。

程序控權思維，就是通過建立和激活科學完善的行政程序、司法程序、監(jiān)督程序等法律程序來治官治權的思維。這其中，首當其沖就是行政程序。雖然我國還沒有《行政程序法》，但《湖南省行政程序規(guī)定》已經(jīng)典型體現(xiàn)出程序控權思維。[13]如根據(jù)該《規(guī)定》第146條，“縣級以上人民政府及其工作部門制定的規(guī)范性文件未在政府公報、指定的政府網(wǎng)站上公布的，不得作為實施行政管理的依據(jù)，對公民、法人或者其他組織沒有約束力?！钡?1條規(guī)定，規(guī)范性文件有效期為5年。標注“暫行”、“試行”的，有效期為2年。有效期滿的，規(guī)范性文件自動失效。制定機關應當在規(guī)范性文件有效期屆滿前6個月內進行評估，認為需要繼續(xù)施行的，應當重新公布；需要修訂的，按制定程序辦理。我們認為，制定出臺《行政程序法》應盡早列入全國人大議事日程。

（六）程序合法性思維

近年來，環(huán)境群體性事件呈多發(fā)易發(fā)態(tài)勢。地方政府發(fā)展經(jīng)濟、改善民生、造福一方的良善愿望，遭遇群眾擔心環(huán)境污染的阻撓和抗議。實踐一再證明，試圖繞過程序法治思維，主要依靠宣傳、維穩(wěn)的慣常思維和方式方法來尋求民眾的理解和合作，在一個民眾權利意識逐漸強大的時代，只會越來越捉襟見肘，甚至會陷入政府“怎么做都是錯”的境地。如果沒有一套確保民主法治制度規(guī)范運行、吸納和釋放公眾意見的程序機制，就很容易出現(xiàn)民眾的“群體極化”和民粹主義傾向。如果不允許民眾以思考、對話、選擇等建設性的方式參與，最后他們很可能會以砸車、扔石頭等破壞性的方式參與。于是，在民主法治程序匱乏的地方，在程序協(xié)商不夠的地方，政府往往不得不飲鴆止渴，以迎合大眾口味的民粹政策和決定來果斷剎車，彌補之前決策程序合法性的不足。教訓之深刻，不可不察。

從細處講，正是通過程序協(xié)商和公眾參與，讓參與到協(xié)商程序中來的每位公民平等、自由、充分的表達自我、傾聽他者、溝通對話、理性論辯，最終經(jīng)過各自的偏好轉換和集體的理性反思達成共識，政府與民眾共同決策因而共擔風險，從而使決策更具合法性。這種合法性不僅體現(xiàn)了多數(shù)人的意愿或偏好，更基于集體的理性反思結果，因而少數(shù)人也比較能接受。

從大處著眼，要履行好“以民之所望為施政所向”的執(zhí)政責任，就既需要堅持和發(fā)揚傳統(tǒng)“民本”思想，又要不失時機地增添通過程序由民做主的嶄新內容?！懊癖荆ㄖ髁x）思想本質上是一種重視利民惠民政績的結果合法性的思想。”[14]（P7）進入新的發(fā)展階段，不斷發(fā)展變化的國情、黨情和民情啟示我們：僅僅依靠結果合法性、政績合法性以及意識形態(tài)的創(chuàng)新，還不足以順應變動不居的風險社會和多元化社會背景下民眾的新期待。通過健全程序來發(fā)展社會主義民主法治，從某種程度上也是政治合法性建設的完善和加強，這就是在既有政績合法性和結果合法性的基礎上，注入民主法治所體現(xiàn)的程序合法性的嶄新內涵。

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