黃 慧 劉均建

(1.景德鎮(zhèn)陶瓷學(xué)院，江西 景德鎮(zhèn) 333001；2.景德鎮(zhèn)陶瓷職業(yè)技術(shù)學(xué)院；江西 景德鎮(zhèn) 333001)

眾所周知，任何權(quán)利都是受到其范圍限制的，權(quán)利只在其范圍內(nèi)有效。外觀設(shè)計專利權(quán)是一種獨占壟斷權(quán)，對其權(quán)利范圍的限定尤為重要。權(quán)利范圍的確定過窄，不利于權(quán)利人，而權(quán)利范圍的確定過寬，又可能使“權(quán)利人在行使其權(quán)利使超出了法律允許的范圍或者正當(dāng)?shù)慕缦?導(dǎo)致對該權(quán)利的不正當(dāng)利用,損害他人利益和社會公共利益的行為[1]”。

1 陶瓷外觀設(shè)計專利的保護范圍

我國專利法實施細則第二條第三款規(guī)定：“外觀設(shè)計是指對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合所做出的富有美感并適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計[2]”。所謂“新設(shè)計”是指基于一般消費者的認知能力判斷，在現(xiàn)有技術(shù)中既沒有相同也沒有實質(zhì)相同的外觀設(shè)計。專利法第五十九條則對外觀設(shè)計專利的保護范圍做出了限定，外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以“表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計為準(zhǔn)[3]”。

但在實際法律的實施上卻是有矛盾的。通常情況下，確定外觀設(shè)計專利保護范圍的問題通常發(fā)生在侵權(quán)糾紛時，其焦點問題集中在以下兩個方面。

2 外觀設(shè)計專利的保護范圍是否受產(chǎn)品分類限制

一件外觀設(shè)計申請應(yīng)當(dāng)限于一項外觀設(shè)計，但專利法第三十一條第二款引入了關(guān)聯(lián)外觀設(shè)計申請原則，規(guī)定：同一類別而且成套產(chǎn)品兩項以上可以作為一件申請?zhí)岢觥＿@一點對于陶瓷產(chǎn)品來說非常重要，如餐具、茶具等都是成套出售或使用，但不同大類的卻不在此列，因此，申請人申請外觀設(shè)計有必要寫明產(chǎn)品類別，如果申請人沒有寫明外觀設(shè)計產(chǎn)品的類別，則專利局在審查時，會根據(jù)分類標(biāo)準(zhǔn)將申請人申請的產(chǎn)品劃分到一定的類別中去，劃分產(chǎn)品類別的依據(jù)便是《國際外觀設(shè)計分類表》（以下簡稱《分類表》，我國未簽署洛迦諾協(xié)定，但在實踐中仍使用該協(xié)定中達成的《分類表》）《分類表》的分類原則主要是根據(jù)產(chǎn)品的功能劃分的，它方便外觀設(shè)計專利的申請和審查，但它與多數(shù)國家，包括我國的工業(yè)、商業(yè)系統(tǒng)對商品的分類方法是不同的。因此要不要考慮以《分類表》的產(chǎn)品的類別來限定外觀設(shè)計專利排他禁止權(quán)的范圍？而此問題對最終確定一項外觀設(shè)計專利的保護范圍顯然是有重大關(guān)系的。

對此問題，在外觀設(shè)計專利保護的理論和實踐上一直存在著不同的意見。例如，某項外觀設(shè)計專利是一種陶瓷煙灰缸的外觀，類似這樣的設(shè)計在申請時既可被歸入生活用品類，亦可能被劃入藝術(shù)品類，如果僅以《分類表》的分類來確定其保護范圍的話，該煙灰缸外觀設(shè)計專利的權(quán)利人的權(quán)利只能被限定在生活用品領(lǐng)域或藝術(shù)品領(lǐng)域，其保護范圍顯然過窄，他人就可以仿冒其外觀設(shè)計制造和其相同或近似的產(chǎn)品了。但如果在確定外觀設(shè)計專利的排他禁止權(quán)范圍性時絲毫不考慮其授權(quán)時依據(jù)的《分類表》標(biāo)準(zhǔn)的話，也會因?qū)＠跈?quán)標(biāo)準(zhǔn)和專利保護范圍確權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一而難于確定一項外觀設(shè)計專利的保護范圍，可能最終會在權(quán)利保護范圍的確定上帶有較大的主觀性和任意性。因此，在使用《分類表》作為確定外觀設(shè)計專利保護范圍的大前提下，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個方面：

第一，考慮外觀設(shè)計的保護范圍時，首先要注意被控侵權(quán)產(chǎn)品和外觀設(shè)計專利產(chǎn)品在市場上實際是否會混淆，也就是說，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商業(yè)上對商品的分類習(xí)慣和消費者的消費理念，判斷該種產(chǎn)品是否屬于“同類產(chǎn)品”。

第二，在確定某項具體外設(shè)計專利的保護范圍時，應(yīng)當(dāng)考慮被控侵權(quán)產(chǎn)品是否會實際影響到外觀設(shè)計產(chǎn)品的市場份額。也就是說，即使有兩種產(chǎn)品的外觀設(shè)計完全相同，但是只要其并不互相影響各自的市場份額，亦不能將這兩種產(chǎn)品劃分為同類產(chǎn)品從而判定侵權(quán)成立。

3 外觀設(shè)計專利保護范圍中色彩的限定問題

外觀設(shè)計的色彩是產(chǎn)品設(shè)計的構(gòu)成部分，但色彩在整個外觀設(shè)計中的地位和作用則因外觀設(shè)計與已有設(shè)計相比的創(chuàng)新度的不同而有所區(qū)別。一般情況下，如果一件產(chǎn)品的外觀形狀或其圖案與已有產(chǎn)品的外觀形狀或圖案區(qū)別程度越大即相異性越大，色彩在該外觀設(shè)計中的地位和作用會相對降低；而一件外觀設(shè)計的形狀及圖案與已有外觀設(shè)計的形狀圖案的相異性程度越小，也就是說其兩者主要的差別在于色彩變化時，色彩在該項外觀設(shè)計中的地位和作用會相當(dāng)?shù)闹匾踔猎谟械那闆r下，色彩亦可作為外觀設(shè)計的單一要素進行保護，即在不改變產(chǎn)品外觀的形狀圖案的前提下，對色彩作一種新的創(chuàng)意設(shè)計，亦能構(gòu)成一項具有新穎性的產(chǎn)品外觀設(shè)計。

我國專利法實施細則第二十七條規(guī)定：申請人應(yīng)當(dāng)就每件外觀設(shè)計產(chǎn)品所需要保護的內(nèi)容提交有關(guān)圖片或者照片，同時請求保護色彩的外觀設(shè)計專利申請，應(yīng)當(dāng)提交彩色和黑白的圖片或者照片各一份。根據(jù)這條規(guī)定，如何理解“同時請求保護色彩”，對于確定外觀設(shè)計專利的保護范圍具有決定性的影響，對于這個規(guī)定的理解，大致存在著兩種觀點。

一種觀點認為，申請人只要提出保護外觀設(shè)計的色彩，即意味著對自己的外觀設(shè)計作了色彩上的限定，即要求保護的是帶有特定色彩的一種外觀設(shè)計。也就是說與某項外觀設(shè)計形狀或圖案相同的設(shè)計，只要其色彩與外觀設(shè)計專利要求保護的色彩不同，就不屬于該外觀設(shè)計專利的保護范圍。

這種觀點的理論基礎(chǔ)來自于對發(fā)明專利和實用新型專利的保護范圍的確定原則。一般說來，對該專利的要求保護范圍的限定也越多，其保護范圍相對縮小。根據(jù)此原則來確定外觀設(shè)計專利的保護范圍，顯然不保護色彩的外觀設(shè)計的保護范圍應(yīng)為最寬，而保護色彩的要求則必然限定某項外觀設(shè)計的保護范圍。完全照搬確定發(fā)明專利和實用新型專利保護范圍的原則來判斷和確定外觀設(shè)計的保護范圍是不適當(dāng)?shù)?，因為這三種專利的客體所要保護的對象是不相同的。

另一種觀點則認為，在要求保護色彩的外觀設(shè)計專利中，不能認為該項外觀設(shè)計只能保護權(quán)利人要求保護特定色彩的那一種設(shè)計，保護色彩應(yīng)當(dāng)認為是重點強調(diào)了“這一種”，可以將其看作是外觀設(shè)計的一個實施例，否則就是將專利法規(guī)定中的“同時保護色彩”理解成了只保護色彩。

這種觀點則相對客觀公正。要考慮色彩對外觀設(shè)計專利保護范圍限定的影響，應(yīng)當(dāng)以考慮色彩在整個外觀設(shè)計中的地位、作用和功能來確定。

但對于一項平面產(chǎn)品的外觀設(shè)計專利來說，形狀勢必退到了次要的位置，圖案和色彩上升到了主要位置，對于沒有明顯圖案的，則色彩成了設(shè)計的主要著眼點。例如：如果一項平面產(chǎn)品外觀設(shè)計的主創(chuàng)部位、設(shè)計要點和風(fēng)格是以色彩來顯示的，或干脆是直接以色塊的組合來構(gòu)成外觀設(shè)計的圖案的，申請人在申請專利時又同時請求保護色彩，則色彩在該外觀設(shè)計中具有決定的作用。在這種情況下，保護色彩的要求必然會限制該項外觀設(shè)計的保護范圍，使其范圍相對縮小。但當(dāng)被控侵權(quán)產(chǎn)品的平面設(shè)計盡管其圖案和外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的圖案相近，而色彩有著明顯的差異時，即應(yīng)當(dāng)認為具有明顯差異，不應(yīng)判作侵權(quán)。

［1］吳玉嶺.契約自由的濫用與規(guī)制美國反托拉斯法中的壟斷協(xié)議[M].江蘇人民出社，2007.

［2］［3］中華人民共和國專利法（2008 修正）[Z].