□ 董蕾紅，吳小帥

（山東建筑大學，山東 濟南 250101）

一、國際法中的管轄豁免規(guī)則

管轄豁免是國際法中的一項非常古老的習慣規(guī)則，指特定的人、物和行為免受他國管轄的權利，其理論依據是“主權平等”原則。國家主權是平等的，根據“平等者之間無管轄權”的古老法諺，一個國家不能對其他國家行使管轄權，目的是確保國家不會受到他國不正當?shù)母缮妗Ｓ捎趪沂且粋€抽象的法律概念，因此，國家豁免權的主體在國際法律實踐中具體表現(xiàn)為國家財產、國家行為以及代表國家行事的特定的個人尤其是國家元首、外交代表等國家官員。而作為國家主權的表現(xiàn)形式或者說權能的管轄權又包括立法管轄權、行政管轄權和司法管轄權。因此，管轄豁免本身是一個含義非常廣泛的概念，其完整內容應當理解為一國的國家財產、國家行為以及代表國家行事的特定個人免受他國的立法、司法和行政管轄。盡管管轄豁免由于產生的歷史久遠導致我們無法對其產生的時間做出具體考證，但其作為習慣法的地位獲得所有國家普遍而一致的承認卻是國際法律與政治的客觀現(xiàn)實。國際社會在最近幾十年進行了有關管轄豁免規(guī)則的國際法編纂活動，締結了幾個重要的國際公約，從而使得管轄豁免規(guī)則的內容更加明確具體。這些公約包括針對外交代表的特權與豁免的1961年 《維也納外交關系公約》、①該公約第29條規(guī)定：“外交代表人身不受侵犯。外交代表不受任何方式逮捕或拘禁。接受國對外交代表應特示尊重，并應采取一切適當步驟以防其人身、自由或尊嚴受到任何侵犯?！标P于國家元首和高級官員特權與豁免的1969年《聯(lián)合國特別使團公約》②公約第21條規(guī)定：“一、派遣國國家元首率領特別使團時，在接受國或第三國內，應享受國際法賦予進行正式訪問的國家元首的便利、特權和豁免。二、政府首腦、外交部長和其他高級人員參加派遣國的特別使團時，在接受國或第三國內，除本公約所給予者外，還應享受國際法所賦予的便利、特權和豁免?！钡?9條規(guī)定：“特別使團中的派遣國代表和外交人員人身不可侵犯。他們不受任何形式的逮捕和拘留?！钡?1條（豁免司法管轄）規(guī)定：“特別使團中的派遣國代表和外交人員應豁免接受國的刑事管轄。”以及針對國家本身及國家財產管轄豁免規(guī)則的2004年 《聯(lián)合國國家及其財產管轄豁免公約》。相對于國家本身以及國家財產，外交代表尤其是國家元首由于常駐他國或經常出訪他國因此格外需要管轄豁免規(guī)則的保護，從而使其更好地履行職務，因此，外交代表以及國家元首等高級官員的管轄豁免是整個管轄豁免規(guī)則的核心。

二、管轄豁免規(guī)則受到的挑戰(zhàn)

管轄豁免以維護國家主權為目的，以確保國家不會受到他國不正當?shù)母缮?。然而隨著人權觀念的影響和人權運動的發(fā)展，尤其是二戰(zhàn)后國際刑法的產生與發(fā)展，傳統(tǒng)的管轄豁免規(guī)則受到了沖擊。如主權國家違反人道，大肆侵犯人權，則國家元首以及負有責任的高級官員就無權受管轄豁免規(guī)則的保護。管轄豁免規(guī)則受到的沖擊和挑戰(zhàn)無論在國際層面還是在主權國家國內層面都有明顯的表現(xiàn)。

（一）管轄豁免規(guī)則受到的國際層面的沖擊

第一次世界大戰(zhàn)結束后，根據《凡爾賽和約》成立了戰(zhàn)爭發(fā)起者責任委員會，以追究包括德皇威廉二世等人的戰(zhàn)爭責任，盡管由于荷蘭對威廉二世的庇護而使其逃脫了審判，但這次嘗試至少反映了國際社會挑戰(zhàn)管轄豁免規(guī)則的決心和努力。對管轄豁免規(guī)則形成真正沖擊的是二戰(zhàn)結束后對德日法西斯戰(zhàn)犯的審判，上個世紀九十年代聯(lián)合國創(chuàng)設的前南刑庭和盧旺達刑庭的審判實踐進一步加強了這種沖擊，同時在聯(lián)合國主持下締結的一系列國際公約也包含否定管轄豁免規(guī)則的條款。

專門審判德國高級戰(zhàn)犯的紐倫堡國際軍事法庭為了應對傳統(tǒng)的管轄豁免規(guī)則對戰(zhàn)犯的保護，通過《紐倫堡法庭憲章》第7條明確規(guī)定：“被告官職上之地位，無論系國家之元首或政府各部之負責官吏，均不得為免除責任或減輕刑罰之理由?！痹趯徟羞^程中法官們基于自然法中的正義理念對戰(zhàn)犯的辯護律師提出的管轄豁免理論進行了有力的駁斥，并最終創(chuàng)立了“個人刑事責任原則”以及“官方身份無關性原則”，即：不管擔任國家或政府怎樣的官職，只要犯有國際法上的罪行，就都要被懲處。隨后進行的東京審判也遵循了“官方身份無關性原則”?！哆h東國際軍事法庭憲章》第6條明確規(guī)定：“被告在任何時期所曾任之官職，以及……，均不足以免除其被控所犯罪行之責任。如法庭認為符合公正審判之需要時，此種情況于刑罰之減輕上得加以考慮?！?/p>

《前南斯拉夫國際刑事法庭規(guī)約》第7條第2款和《盧旺達國際刑事法庭規(guī)約》第2條第2款都明確規(guī)定對國家元首不適用管轄豁免權。這兩個法庭分別對兩個國家的國家元首前南斯拉夫聯(lián)盟總統(tǒng)米洛舍維奇和盧旺達總理岡比達進行了審判。米洛舍維奇于1999年5月就任南斯拉夫聯(lián)盟總統(tǒng)時被前南刑庭起訴，從而成為歷史上第一個被起訴的在位國家元首。這件事本身清楚地說明了國際法追究個人刑事責任對管轄豁免原則的影響和沖擊。［1］

除了上述懲治國際犯罪的國際刑事機構的審判實踐明確排除了國家元首等高級官員的管轄豁免權以外，聯(lián)合國主持下制定的一系列國際條約也包含有挑戰(zhàn)管轄豁免規(guī)則的內容。如1948年《防止及懲治滅絕種族罪公約》第4條、①第4條規(guī)定：凡犯滅絕種族罪，或者有預謀、直接公然煽動、意圖或共謀滅絕種族行為之一者，無論其為依憲法負責的統(tǒng)治者、公務員或者私人，均應予以懲治。1973年《禁止并懲治種族隔離罪行公約》第3條②公約還規(guī)定：任何個人、組織或機構的成員、或國家代表，不論出于什么動機，如觸犯、參與、直接煽動或共同策劃種族隔離罪行，或者直接教唆、慫恿或幫助觸犯種族隔離罪行，即應負國際罪責。都規(guī)定，國家元首和其他官員如果犯有滅絕種族罪、種族隔離罪，都構成犯罪，應予懲處。國家官員以官方身份實施的行為不由本人負責而是僅由國家負責的這條普遍規(guī)則不再適用于國際犯罪行為，行為時具有的官方身份不能成為免除其因實施國際罪行而應承擔的國際刑事責任的抗辯理由。

（二）國內法對管轄豁免規(guī)則的沖擊

受上述國際審判實踐和國際公約的影響，一些西方國家的國內立法和司法實踐也試圖突破傳統(tǒng)的管轄豁免規(guī)則，比較典型的是比利時于1993年通過的《關于懲治嚴重破壞〈日內瓦公約〉及其兩個附加議定書的罪行的法律》，該法第5條第3款規(guī)定：個人官方職務所享有的豁免權并不影響本法的適用，1999年比利時又對該法內容進行了補充，將危害人類罪和滅絕種族罪納入該法的規(guī)制范圍。比利時認為，對違反國際人道主義法的罪行，任何國家都有權對違法者行使普遍管轄權，而且，不應承認在這種案件中的豁免權。比利時自頒布該法以后，陸續(xù)有超過30名的外國現(xiàn)任領導人或前領導人在比利時遭到起訴，其中包括美國總統(tǒng)布什、英國首相布萊爾、以色列總理沙龍等。2000年4月11日，比利時特別法庭的調查法官簽發(fā)了針對剛果當時的外交部長耶羅迪亞的“缺席審判逮捕令”，指控其犯有戰(zhàn)爭罪及危害人類罪。而剛果認為比利時對其外交部長簽發(fā)的逮捕令侵犯了外交部長根據習慣國際法享有的外交特權與豁免，與比利時產生爭端，雙方將該爭端提交國際法院進行裁決，引發(fā)了備受國際關注的“逮捕令”案。

作為普通法傳統(tǒng)鼻祖的英國雖然沒有通過專門的法律排除國家元首等高級官員的管轄豁免，卻以司法判例的形式否定了管轄豁免規(guī)則在英國的適用。在著名的“皮諾切特案”中，針對西班牙法官以皮諾切特在擔任智利國家元首期間犯有滅絕種族罪和酷刑罪的指控以及西班牙政府向英國政府提出的引渡請求，英國最高法院（House of Lords）經過兩次組成審判庭審理，最后都裁決皮諾切特因為所犯罪行的嚴重性在英國不享有刑事管轄豁免權，同樣，西班牙之所以簽發(fā)了針對皮諾奇特的逮捕令，同樣也是認為西班牙堅持國家高級官員不能對其犯下的國際罪行主張豁免權。

綜上所述，以人權和人道為理念的上述國際審判實踐、國際條約以及有關國家的立法和司法實踐對傳統(tǒng)國際法上的管轄豁免原則造成了很大的沖擊和挑戰(zhàn)。

三、羅馬規(guī)約對管轄豁免規(guī)則的突破

如果說上述挑戰(zhàn)管轄豁免規(guī)則的國際和國內實踐僅僅是片面的或零碎的行為，2002年7月1日生效的《國際刑事法院羅馬規(guī)約》（以下簡稱《羅馬規(guī)約》）則首次以多邊國際公約中的專門條款形式明確否定了傳統(tǒng)的以保護主權為目的的管轄豁免規(guī)則?！读_馬規(guī)約》第27條第1款規(guī)定：“本規(guī)約對任何人一律平等適用，不得因官方身份而差別適用。特別是作為國家元首或政府首腦或議會議員的官方身份，在任何情況下都不得免除個人根據本規(guī)約所負的刑事責任，其本身也不得構成減輕刑罰的理由?！钡?7條第2款進一步規(guī)定：“根據國內法或國際法可能賦予某人官方身份的豁免權或特別程序規(guī)則，不得妨礙本法院對該人行使管轄權?！痹摋l第1款從實體法的角度規(guī)定了國家高級官員的個人刑事責任以及官方身份不免責原則，第2款則從程序法角度明確排除了這些高級官員所享有的管轄豁免特權，以此強調在國際刑事法院（以下簡稱ICC）進行的訴訟中徹底消除了行為人依賴豁免權以逃避個人刑事責任的可能性，同時確保公約第27條第1款的規(guī)定不被管轄豁免權所排除。作為多邊國際公約的《羅馬規(guī)約》截止到2013年3月18日已經有122個締約國，［2］占到當今世界國家數(shù)量的一半以上，根據“約定必守”的國際法的基本原則，公約締約國承認其國家元首以及高級官員應當為其實施的核心國際罪行承擔國際刑事責任并承諾放棄本國國家元首以及高級官員在國際刑事法院的管轄豁免權。也就是說，如果公約締約國的國家元首等高級官員實施了國際刑事法院管轄的核心罪行，在相關國家“不愿意”或“不能夠”進行有效管轄的情況下，國際刑事法院就可以對這些官員行使管轄權。而且為了消除“有罪不罰”從而真正實現(xiàn)國際正義，更好地保障人權，《羅馬規(guī)約》第13（b）條規(guī)定聯(lián)合國安理會可以將任何涉嫌從事國際核心罪行的情勢提交給國際刑事法院，而不論這些情勢是否是由締約國國民實施的，也不論這些情勢是否發(fā)生在締約國領土內?！读_馬規(guī)約》通過安理會機制這種特有的制度設計將國際刑事法院的管轄權擴大到非締約國的國民。

根據《羅馬規(guī)約》第13①在下列情況下，本法院可以依照本規(guī)約的規(guī)定，就第5條所述犯罪行使管轄權：⑴締約國依照第14條規(guī)定，向檢察官提交顯示一項或多項犯罪已經發(fā)生的情勢；⑵安全理事會根據《聯(lián)合國憲章》第7章行事，向檢察官提交顯示一項或多項犯罪已經發(fā)生的情勢；⑶檢察官依照第15條開始調查一項犯罪。（b）條的規(guī)定，安理會根據其2005年3月31日通過的第1593號決議，將蘇丹達爾富爾情勢提交國際刑事法院。這是自ICC2002年7月1日成立以來安理會提交的第一個情勢，ICC總檢察官于2005年6月1日決定受理安理會提交的有關達爾富爾情勢的案子。［3］ICC在對該情勢的處理過程中，于2009年3月4日以蘇丹總統(tǒng)巴希爾涉嫌在達爾富爾地區(qū)犯有10項罪名為由向其發(fā)出逮捕令，這是自ICC成立以來首次對一個在位的主權國家而且是非締約國領導人發(fā)布逮捕令；2011年2月26日，安理會又通過第1970號決議，決定將2011年2月15日以來阿拉伯利比亞民眾國政府最高層煽動并實施對平民的敵意和暴力行為的局勢問題提交ICC，2011年5月16日ICC對包括卡扎菲本人、卡扎菲之子賽義夫等利比亞政府8名高官發(fā)布了逮捕令，卡扎菲是繼蘇丹總統(tǒng)巴希爾之后的第二位被簽發(fā)逮捕令的在位國家元首，同蘇丹一樣，利比亞同樣不是《羅馬規(guī)約》的締約國；而與蘇丹和利比亞不同，科特迪瓦是以非締約國的身份根據《羅馬規(guī)約》第13（c）條主動將有關案件提交給了國際刑事法院。2011年11月30日，科特迪瓦前總統(tǒng)洛朗·巴博于乘包機被押送至ICC，他是ICC成立以來首次真正出庭接受審判的前國家元首。ICC的成立與審判實踐形成了對傳統(tǒng)管轄豁免規(guī)則強有力的突破。

四、羅馬規(guī)約對管轄豁免規(guī)則的妥協(xié)

盡管《羅馬規(guī)約》第27條第2款規(guī)定“根據國內法或國際法可能賦予某人官方身份的豁免權或特別程序規(guī)則，不得妨礙本法院對該人行使管轄權”，并在ICC框架內形成了對管轄豁免規(guī)則強有力的突破，但這種突破是一種極為有限的突破，這種有限性，首先體現(xiàn)在ICC管轄的罪行的有限性，根據《羅馬規(guī)約》第5條的規(guī)定，ICC僅能對戰(zhàn)爭罪、危害人類罪和滅種罪這三種核心國際罪行行使管轄權，對于國家元首等高級官員實施的其他國際罪行（如恐怖主義犯罪）和國內法上的罪行，ICC由于無管轄權自然無法突破管轄豁免規(guī)則；其次根據《維也納條約法公約》第34條規(guī)定的條約解釋規(guī)則，規(guī)約締約國放棄的僅僅是其國家元首等高級官員在ICC的管轄豁免，在國家層面上，國家相互之間承擔的管轄豁免義務并不受到影響；再次，根據條約的相對性原則，也僅僅是加入ICC的《羅馬規(guī)約》的締約國接受了《羅馬規(guī)約》第27條的規(guī)定，放棄本國外交官和其他官員在國際刑事法院內本應享有的基于官方身份而產生的管轄豁免權，那些沒有加入ICC的非締約國，卻并不承擔放棄本國國家元首等高級官員的豁免權的義務。這也是上文談到的ICC對蘇丹總統(tǒng)巴希爾簽發(fā)的逮捕令受到蘇丹的強烈反對并拒絕執(zhí)行的原因，［4］而對卡扎菲的逮捕令雖然由于卡扎菲的死亡失去了意義，但在卡扎菲死亡之前，該逮捕令同樣受到利比亞政府的抵制并拒絕與ICC合作，［5］因此，考慮到ICC沒有自己的執(zhí)行機構，只能是主權國家執(zhí)行其簽發(fā)的逮捕令將涉案人員送交ICC，ICC的管轄權才能得到實現(xiàn)，而目前國際法的發(fā)展還不能超越以眾多主權國家平等共存為特征的基本結構以及管轄豁免規(guī)則作為國際習慣法的悠久而普遍的效力，同時為了避免締約國因為執(zhí)行ICC對一國國家元首的逮捕令導致違反管轄豁免規(guī)則而面臨的尷尬，《羅馬規(guī)約》通過第98條作出了妥協(xié)性安排。第98條1款規(guī)定：“法院不得提出移交或協(xié)助請求，如果被請求國執(zhí)行本法院的一項移交或協(xié)助請求，該國將違背對第三國的個人或財產的國家或外交豁免權所承擔的國際法義務，除非本法院能夠首先取得該第三國的合作，由該第三國放棄豁免權?！备鶕撘?guī)定，ICC不得因非締約國的高級官員實施了其管轄范圍內的國際罪行而向締約國提出逮捕和移交請求，除非該非締約國放棄豁免權。這種基于國際政治法律現(xiàn)實作出的妥協(xié)性安排在某種程度上削弱了第27條第2款的法律效力，甚至使第27條的規(guī)定形同虛設。［6］有人認為，在安理會向ICC提交情勢的情況下，如同安理會向ICC提交蘇丹達爾富爾情勢，ICC簽發(fā)對蘇丹現(xiàn)任總統(tǒng)巴希爾簽發(fā)逮捕令一樣，ICC締約國執(zhí)行逮捕令實質上是在執(zhí)行安理會的決議，根據《聯(lián)合國憲章》第103條，聯(lián)合國成員國在憲章下的義務應當優(yōu)先于其他的國際法義務，因此締約國遵守安理會決議的義務應當優(yōu)先于尊重豁免權的習慣法義務，如成員國逮捕巴希爾也就因此而不違反豁免原則了。［7］也有學者認為，這種說法經不起推敲，理由是憲章第103條只是規(guī)定當會員國在憲章下之義務與對其有效的“國際協(xié)定”所規(guī)定的義務相互沖突時，憲章義務優(yōu)先于協(xié)定義務，而在憲章義務與習慣法義務發(fā)生抵觸時，何者優(yōu)先并不明確。［8］因此，《羅馬規(guī)約》第98條和第27條之間這種邏輯上的矛盾在理論上無論如何都無法獲得一個合理的解釋，導致實踐中規(guī)約締約國的兩難境地，并削弱了ICC自身的權威性。

管轄豁免規(guī)則以維護國家主權為最終目的，而主權國家的高級官員則往往在主權的護佑下肆意發(fā)動戰(zhàn)爭，違反人道，大規(guī)模侵犯人權，并在管轄豁免的保護下逃脫懲罰。正如曾擔任美國最高法院大法官的紐倫堡審判首席檢察官Jackson所主張的，由于國家主權的不受限制給人類帶來了巨大的災難，這已經被國際社會所見證，因此要確保國際新秩序所要求的和平和安全，國家主權必須予以限制。［9］在國際強行法犯罪中，被害人的生命、自由和財產屬于第一序位的自然權利，為了匡扶正義，必須貫徹有罪必罰原則，有罪不罰是國際正義的天敵，是暴虐世界的瘟神。［10］國際刑法則以捍衛(wèi)人權，匡扶正義為己任，力圖突破傳統(tǒng)國際法中的管轄豁免規(guī)則，從而消除有罪不罰現(xiàn)象，并已經通過國際審判實踐進行了成功的嘗試。以《羅馬規(guī)約》為代表的國際刑法力圖突破管轄豁免規(guī)則，但這種突破在由主權國家構成的國際法律現(xiàn)實面前顯得蒼白而無力，并受到國際政治的抵制。作為突破管轄豁免規(guī)則急先鋒的比利時在1993年通過《關于懲治嚴重破壞〈日內瓦公約〉及其兩個附加議定書的罪行的法律》后，先是在著名的“逮捕令”案中敗訴，后又迫于其他國家尤其是美國的強大政治壓力，比利時不得不于2003年8月5日通過了對該法的修正案，修正案規(guī)定：不得對在任的國家元首、政府首腦和外交部長以及根據國際法或基于與比利時有關的條約享有豁免權的個人進行追訴；對于受比利時當局或總部設在比利時的國際組織正式邀請來訪的個人，在其停留期間也不得采取任何刑事措施。而國際法院在“逮捕令”案中嚴守傳統(tǒng)的外交豁免權并判決比利時敗訴，在其隨后審理的涉及國家元首和外交代表外交特權與豁免權的另外兩個案件剛果訴法國的“薩蘇”案（2002）以及吉普提訴法國的“相關事項的相互協(xié)助的問題”案（2008）中，國際法院始終堅持其在“逮捕令”案中的立場，認為國家元首和外交代表在第三國享有特權和豁免是一項古老的國際習慣規(guī)則，應當嚴格遵守。值得注意的是，國際法院堅持的是實施了核心國際罪行的外交代表等高級官員豁免于他國的國內管轄，而對于實施核心國際罪行的國家高級官員能否豁免于國際刑事審判機構的管轄，國際法院通過回顧紐倫堡審判、東京審判以及前南國際刑庭、盧旺達國際刑庭的審判實踐對這一問題作出了肯定的回答，從而在一定程度上肯定了國際刑法對管轄豁免規(guī)則的突破這一趨勢。

持久和平與安全需要正義，這是國際社會的共識，《羅馬規(guī)約》正是基于保護人權、匡扶正義的考慮，力圖對傳統(tǒng)的管轄豁免規(guī)則進行突破。是嚴守管轄豁免規(guī)則還是突破管轄豁免規(guī)則，本質上體現(xiàn)了困擾國際法的一對終極矛盾——主權與人權的沖突。在主權國家仍然構成國際法律關系主要參加者的現(xiàn)有國際框架下，《羅馬規(guī)約》對管轄豁免的突破將異常艱難曲折，這種突破的廣度和深度將受制于各種國際政治力量的博弈，因此徹底否定國家元首等主權代表者們在國際和國內層面對其實施的核心國際罪行所享有的管轄豁免，從而實現(xiàn)人類永享正義的美好愿景尚需時日。

［1］朱文奇.國際法追究個人刑事責任與管轄豁免問題［J］.法學，2006，（09）：93－104.

［2］http： ／／www.icc－cpi.int／EN＿Menus／icc／Pages／default.aspx［EB ／OL］.

［3］ICC，Report of the Prosecutor of the International Criminal Court to the UN Security Council Pursuant to UNSCRl593 （2005），at 1 June 29，2005.

［4］http： ／／news.sina.com.cn ／o／［EB ／OL］.2009－03－05.

［5］http： ／／www.legalinfo.gov.cn／index／content［EB／OL］.2011－07－01.

［6］張臏心.國際刑事法院對蘇丹總統(tǒng)的逮捕令及其法律后果分析［J］.西安政治學院學報，2010，（01）：93－96.

［7］Sarah Williams，Lena Sherif，The Arrest Warrant for President Al－Bashir：Immunities of Incumbent Heads of State and the International Criminal Court［J］.14 J.Conflict ＆ Security L.71.

［8］Rain Liivoja，The Scope of the Supremacy Clause of the United Nations Charter［J］.ICLQ vol 57，July 2008.

［9］Herry T.King，Jr：The Legacy ofNuremberg，C ASE W，RES J，INTLL，Vol 34：335，P338.

［10］管建強.普遍性管轄與豁免的沖突［J］.東方法學，2010，（06）：20－28.