宋彬齡

興奮劑檢測是目前查處興奮劑違紀(jì)最重要的手段，陽性檢測結(jié)果就意味著在運動員體內(nèi)檢測到禁用物質(zhì)。根據(jù)世界反興奮劑條例（World Anti-Doping Code，簡稱 WADC）2.1.1條及其釋義的規(guī)定，無論何時在運動員樣本中發(fā)現(xiàn)某種禁用物質(zhì)，均構(gòu)成違紀(jì)，而不論運動員是否有意使用禁用物質(zhì)或因疏忽或過錯使用了禁用物質(zhì)。也就是說，僅憑陽性檢測結(jié)果就完全可以證明興奮劑違紀(jì)，因此，只有推翻陽性檢測結(jié)果才能徹底推翻違紀(jì)指控。

目前，反興奮劑檢測發(fā)展已經(jīng)相對比較成熟，要想推翻陽性檢測結(jié)果并非易事，所以通常當(dāng)運動員接到對其不利的結(jié)果時，即使自己蒙冤，也會選擇放棄抗辯，接受結(jié)果。實際情況是，反興奮劑檢測并非完美無缺，可能會出現(xiàn)一些漏洞而導(dǎo)致錯誤的結(jié)論，而對陽性檢測結(jié)果的挑戰(zhàn)也從未停止過，其中也不乏有許多成功的案例。如我國柔道運動員佟文，曾經(jīng)也收到興奮劑檢測呈陽性的結(jié)果，起初她身邊的朋友都勸她放棄申辯，但她自己不甘心蒙冤，通過不懈努力，最終發(fā)現(xiàn)了檢測程序上的漏洞，推翻了檢測結(jié)果[1]。本文擬對近年來國際體育仲裁院（Court of Arbitration for Sport，簡稱 CAS）所受理的興奮劑案件進(jìn)行分析，歸納出在這些案件中興奮劑陽性檢測結(jié)果在科學(xué)性上所受到的法律挑戰(zhàn)，指出目前興奮劑檢測和檢測結(jié)果審查中可能存在的一些問題。

1 對檢測方法可靠性的挑戰(zhàn)

隨著醫(yī)學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，能逃避興奮劑檢測的許多新藥也不斷地被研發(fā)出來，因此，興奮劑檢測技術(shù)和方法也必須不斷地更新，才能適應(yīng)反興奮劑斗爭的要求。在這場“貓捉老鼠”的游戲中，雖然有盡快發(fā)展興奮劑檢測技術(shù)的必要，但是反興奮劑組織必須在引入新的檢測方法時持有足夠的謹(jǐn)慎態(tài)度，否則不可靠的方法會給被追訴的運動員帶來災(zāi)難性的后果。當(dāng)一項新的檢測方法被運用到興奮劑檢測中時，運動員最容易對該方法的可靠性提出質(zhì)疑。

最有爭議的問題是，部分新的檢測方法已經(jīng)在反興奮劑規(guī)則中規(guī)定為可靠的、有效的檢測方法，并在實踐中加以運用，那么可否對這類方法也提出質(zhì)疑呢？從法理上說，反興奮劑規(guī)則本質(zhì)上屬于體育社團(tuán)的內(nèi)部規(guī)則，是體育社團(tuán)成員都接受的強制性規(guī)則，既然運動員加入了社團(tuán)就意味著他們同意接受社團(tuán)的各項規(guī)則，包括反興奮劑規(guī)則以及該規(guī)則所規(guī)定的興奮劑檢測方法，所以不能對這類方法提出挑戰(zhàn)。近年來，CAS對運動員生物護(hù)照（Athlete Biological Passport，簡稱ABP）的態(tài)度即是如此。運動員生物護(hù)照項目是近年來發(fā)展的一種新的反興奮劑措施，它的原理是反興奮劑機(jī)構(gòu)對運動員進(jìn)行不定期血液檢測后，將運動員紅血球數(shù)量、激素水平等身體參數(shù)制成電子檔案，如果某一運動員在一段時間內(nèi)其身體參數(shù)出現(xiàn)重大的超出警戒值的變動，就將會被認(rèn)定使用興奮劑違禁藥物或者違禁方法[2]。為了使ABP的運用更為規(guī)范，世界反興奮劑機(jī)構(gòu)（World Anti-Doping Agency，簡稱WADA）特別制定了《WADA運動員生物護(hù)照操作指導(dǎo)方針》，指導(dǎo)各體育聯(lián)合會ABP項目的實施[3]。國際田徑聯(lián)合會、國際鐵人三項聯(lián)合會、國際滑冰聯(lián)合會等體育單項聯(lián)合會都在其反興奮劑規(guī)則中規(guī)定ABP是有效可靠的檢測方法。但仍有運動員對生物護(hù)照的可靠性提出了質(zhì)疑，認(rèn)為單一地對血紅細(xì)胞參數(shù)的分析并不足以證明興奮劑違紀(jì)行為。但是CAS卻表示，既然WADA已經(jīng)允許使用ABP且已經(jīng)規(guī)定在當(dāng)前各體育組織的反興奮劑規(guī)則中，出于對自治規(guī)則的尊重，CAS必須嚴(yán)格適用其規(guī)則，所以CAS沒有權(quán)力再去審查ABP的有效性和可靠性[4]。

但是在CAS近期的案例中，似乎能感受到CAS態(tài)度的變化。2011年，愛沙尼亞滑雪運動員安德魯·維爾帕盧訴國際滑雪聯(lián)合會（Andrus Veerpalu v.International Ski Federation）的案件中，雙方爭論的焦點之一是生長激素異構(gòu)體區(qū)分免疫分析法（hGHIsoform Differential Immunoassays）的可靠性問題[5]。這一方法已經(jīng)在2008年歐洲杯和北京奧運會上使用，2010年WADA還公布了該方法的指導(dǎo)意見，對如何運用該方法準(zhǔn)備樣本、開展檢測、分析結(jié)果等都做出了統(tǒng)一規(guī)定，所以該方法的可靠性已經(jīng)被WADA明文確認(rèn)。在本案中，運動員依然指出了該方法存在的許多不足，以及其他影響其可靠性的因素，包括該方法測定的對象不明確、所使用的抗體相同、分析結(jié)果不具有穩(wěn)定性、所使用的設(shè)備不可靠等，且運動員都提出了相應(yīng)的專家證據(jù)來支持其主張。既然WADA已經(jīng)確認(rèn)了該方法的可靠性，對于運動員的質(zhì)疑，CAS完全可以反興奮劑規(guī)則有規(guī)定、不在其審查范圍內(nèi)為由不予審查，但在本案的裁決書中，還是能夠看到仲裁庭用大量的篇幅分析了雙方就此方法的可靠性提出的相應(yīng)證據(jù)，并在仔細(xì)比較雙方的證據(jù)后才得出結(jié)論。雖然CAS最后依然認(rèn)定該方法有效，但是它愿意對該方法進(jìn)行審查的開放態(tài)度顯然使得裁決更具說服力，更具有進(jìn)步意義。

對比以上2個案件可以看出，對于已經(jīng)被反興奮劑規(guī)則所規(guī)定的興奮劑檢測方法，雖然之前的判例一直認(rèn)為可以不予審查，但是目前有CAS的仲裁員已經(jīng)開始突破這一約束，重視實質(zhì)正義，積極地考察檢測方法的可靠性。這意味著，在今后的興奮劑案件中，如果認(rèn)為檢測方法確有不足，可以對其提出挑戰(zhàn)?？梢哉J(rèn)為，CAS在此問題上已經(jīng)突破了傳統(tǒng)法理所主張的法院對社團(tuán)內(nèi)部規(guī)則不予干預(yù)的限制，開始更積極地對檢測結(jié)果的科學(xué)性進(jìn)行審查。

2 對陽性檢測結(jié)果判定標(biāo)準(zhǔn)的挑戰(zhàn)

一般情況下，通過科學(xué)檢測方法發(fā)現(xiàn)體內(nèi)存在違禁物質(zhì)，就可以提交陽性檢測結(jié)果，這種情況沒有太多爭議。但是，有些違禁物質(zhì)是可以由人體自身合成產(chǎn)生的，即內(nèi)源性物質(zhì)興奮劑，當(dāng)檢測發(fā)現(xiàn)這類物質(zhì)時，不能立刻提交陽性檢測結(jié)果，還應(yīng)當(dāng)證實檢測樣品中存在這些物質(zhì)不完全是體內(nèi)自身產(chǎn)生，而是通過使用制劑引入體內(nèi)的（常稱為有外源性來源），這時才能做出陽性的檢測結(jié)論。區(qū)分內(nèi)源性和外源性物質(zhì)興奮劑最困難的就是，如何劃定認(rèn)定陽性檢測結(jié)果的標(biāo)準(zhǔn)，即在何種情況下認(rèn)定必然存在外源性物質(zhì)興奮劑的標(biāo)準(zhǔn)。隨著科學(xué)的發(fā)展，這類標(biāo)準(zhǔn)也不斷遭到質(zhì)疑和修改，如有科學(xué)發(fā)現(xiàn)，可以通過尿樣中睪酮和表睪酮的濃度比值（T/E）大小來區(qū)分內(nèi)源性和外源性物質(zhì)興奮劑。1983年國際奧委會設(shè)定為，當(dāng)T/E>6就認(rèn)定為該尿樣陽性；1992年國際奧委會修改為，當(dāng)T/E>10才能認(rèn)定為該尿樣陽性，之后此標(biāo)準(zhǔn)也一直有變化[6]。在CAS受理的許多興奮劑案件中，運動員也經(jīng)常對這類標(biāo)準(zhǔn)提出質(zhì)疑，以推翻陽性檢測結(jié)果，總的來說，爭議點主要有以下幾個方面。

2.1 標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定是否科學(xué)

質(zhì)疑最多的是標(biāo)準(zhǔn)本身的設(shè)定問題，即現(xiàn)存的標(biāo)準(zhǔn)是否基于科學(xué)的實驗驗證，是否能絕對區(qū)分內(nèi)源性和外源性的物質(zhì)興奮劑。一般來說，反興奮劑機(jī)構(gòu)在劃定標(biāo)準(zhǔn)時持有很謹(jǐn)慎的態(tài)度，通常會反復(fù)經(jīng)過實驗驗證此標(biāo)準(zhǔn)，所以要推翻它并非易事，但最近卻有運動員在CAS獲得了成功。

前文所提到的安德魯·維爾帕盧訴國際滑雪聯(lián)合會一案中，運動員涉嫌使用的禁用物質(zhì)是生長激素（human growth hormone，簡稱hGH），WADA認(rèn)為，可以通過生長激素異構(gòu)體區(qū)分免疫分析法來檢測外源性生長激素。其原理是，人體中自身分泌的內(nèi)源性hGH包括多種亞型，如22kD亞型、20kD亞型、17kD亞型以及5kD亞型等，其中，22kD亞型的比例是相對固定的，而外源性hGH僅以22kD亞型存在，因此，當(dāng)引入外源性hGH時，22kD亞型相對于其他hGH亞型的比例就會增加，所以可以通過檢測22kD亞型與其他hGH亞型比例的變動情況來確定是否使用外源性hGH。實踐中，利用對外源性hGH及內(nèi)源性hGH擁有不同識別位點的2對ELISA化學(xué)發(fā)光試劑盒（簡稱KIT1和KIT2），利用發(fā)光免疫分析技術(shù)進(jìn)行檢測，通過Rec分析識別22kD亞型hGH和外源性hGH，通過Pit分析其他hGH亞型和內(nèi)源性hGH，最終以KIT1和KIT2上recGH/pitGH的比例來確定是否存在外源性hGH[7]。WADA指導(dǎo)文件規(guī)定，認(rèn)定陽性的決定限（decision limits） 是 KIT1中 rec/pit的比例超過 1.81，KIT2中rec/pit的比例超過1.68。但是在運動員及其專家的質(zhì)疑下，仲裁庭最終得出了該決定限不可靠的結(jié)論。仲裁庭認(rèn)為：（1）在初始研究和2次確認(rèn)性研究中，WADA所選擇的實驗樣本太少，如初始研究中僅45人進(jìn)行了KIT1檢測，48人進(jìn)行了KIT2檢測，仲裁庭不認(rèn)為從這么小范圍的樣本中能計算出精確的標(biāo)準(zhǔn)；（2）在選擇樣本的過程中，WADA沒有充分理由地排除了一些樣本，使仲裁庭無法對決定限進(jìn)行反向驗證；（3）計算決定限所使用的分布模型（distribution models）具有不確定性，在初始研究中WADA使用的是對數(shù)正態(tài)分布模型（lognormal distribution model）來計算決定限，但是在確認(rèn)性實驗中卻轉(zhuǎn)為伽馬分布模型（gammadistribution model），仲裁庭認(rèn)為基于不同模型計算出的數(shù)據(jù)無法相互印證；（4）決定限的計算方法未經(jīng)同行審查，反興奮劑組織也未能在庭上充分說明這一決定限是如何計算出來的。因此，既然決定限不可靠，就無法斷定運動員的檢測結(jié)果是否呈陽性，最終運動員成功地贏得了仲裁。

根據(jù)WADC第3.1條的規(guī)定：“反興奮劑組織對發(fā)生的興奮劑違紀(jì)行為負(fù)舉證責(zé)任?！边@實際暗含的意思就是，當(dāng)反興奮劑組織判斷陽性檢測結(jié)果時，反興奮劑組織要對結(jié)果的有效性負(fù)證明責(zé)任，這當(dāng)然就包括對得出該結(jié)果的標(biāo)準(zhǔn)負(fù)證明責(zé)任。所以，反興奮劑組織要證明該標(biāo)準(zhǔn)在科學(xué)上是合理的、有效的，但即使如此，從以上案例中可以發(fā)現(xiàn)，并不能因此認(rèn)為只要對該檢測標(biāo)準(zhǔn)提出質(zhì)疑即可，陽性判定標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定本身是一個復(fù)雜的科學(xué)論證過程，要挑戰(zhàn)該標(biāo)準(zhǔn)，必須對該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比較深入地分析，必須發(fā)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定過程中可能存在的科學(xué)論證缺陷，才能夠有力地推翻反興奮劑組織所提出的證據(jù)。此案也說明，通常WADC指導(dǎo)文件中所確定的陽性檢測結(jié)果判斷標(biāo)準(zhǔn)并不具有法律約束力，是可以對其提出質(zhì)疑的。

2.2 標(biāo)準(zhǔn)的解釋

在一些已經(jīng)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)中，可能存在一些意思不清晰、有彈性解釋空間的詞句，這時如何解釋這些標(biāo)準(zhǔn)就成為關(guān)鍵所在，因為這可能決定著檢測程序和檢測結(jié)果是否符合標(biāo)準(zhǔn)。以挪威競走選手艾瑞克·逖斯訴挪威田徑聯(lián)合會和國際田徑聯(lián)合會一案為例[8]。2011年，艾瑞克被查出體內(nèi)含有違禁物質(zhì)持續(xù)性紅血球生成受體激活劑（Continuous Erythropoetin Receptor Activator，簡稱CERA），他表示不服向CAS提起上訴。當(dāng)時他的主要抗辯理由就是，興奮劑的檢測過程和結(jié)果并不符合反興奮劑規(guī)則所規(guī)定的確定存在CERA的標(biāo)準(zhǔn)。規(guī)則所規(guī)定確定CERA的標(biāo)準(zhǔn)有3個：（1）可接受標(biāo)準(zhǔn)，即在樣本檢測后呈現(xiàn)的圖像中必須沒有光斑、污跡或過多的背景區(qū)域等嚴(yán)重影響圖像比對分析的情形；（2）同一性標(biāo)準(zhǔn)，即樣本檢測后呈現(xiàn)的圖像與CERA標(biāo)準(zhǔn)參考圖像相一致，在基本區(qū)域至少有4個連續(xù)的條帶；（3）穩(wěn)定性標(biāo)準(zhǔn)，即在驗證階段，樣本的形狀應(yīng)保持穩(wěn)定。艾瑞克認(rèn)為，第1和第2個標(biāo)準(zhǔn)并未達(dá)到，因為樣本圖像中有光斑，另外，樣本檢測后呈現(xiàn)的圖像與CERA標(biāo)準(zhǔn)參考圖像并不完全一樣。仲裁庭認(rèn)為，這里主要涉及到標(biāo)準(zhǔn)中2個詞的解釋問題，一是可接受標(biāo)準(zhǔn)中“嚴(yán)重影響”的解釋，二是同一性標(biāo)準(zhǔn)中“相一致”的解釋。仲裁庭認(rèn)為，“嚴(yán)重影響”是指因為光斑、污跡的出現(xiàn)使得圖像看不清晰、無法進(jìn)行比對的情況，在本案中雖然圖像中有光斑，但條帶還是清晰可見，所以不構(gòu)成“嚴(yán)重影響”；同一性標(biāo)準(zhǔn)中所說的“相一致”不同于一般科學(xué)領(lǐng)域中的“完全一致”，CERA的模式如此特殊，所以不需要采用形態(tài)完全一致的做法來設(shè)定比對標(biāo)準(zhǔn)，有一些非關(guān)鍵因素會細(xì)微地影響到條帶的形狀，使之可能與標(biāo)準(zhǔn)參考圖像中的形態(tài)不一致，但是只要與標(biāo)準(zhǔn)參考圖像不矛盾，在大的區(qū)域上保持一致即可。因此，仲裁庭駁回了艾瑞克的主張。

從這個案例可以發(fā)現(xiàn)，在陽性檢測結(jié)果的判定標(biāo)準(zhǔn)中會有一些模糊的詞句有待仲裁庭做出解釋，因為興奮劑檢測的特殊性，有些詞句的意思可能會與一般科學(xué)中的定義不太一樣，這可能會成為容易產(chǎn)生爭議的地方。但是值得注意的是，當(dāng)對規(guī)則條款的理解發(fā)生爭議時，CAS仲裁庭并沒有采取“有利于非規(guī)則制定方”的解釋方法，而是將雙方視為平等主體，由仲裁庭自由裁量判斷。這種做法是正確的，因為通常運用“有利于非規(guī)則制定方”解釋方法的前提條件是規(guī)則意思不清，但如果規(guī)則詞句的意思有些模糊，通過文義解釋的方法可以把規(guī)則的意思表達(dá)清楚，則不再需要用到“有利于非規(guī)則制定方”的解釋方法，本案件即是如此。

2.3 新的判定標(biāo)準(zhǔn)的適用

因為技術(shù)發(fā)展日新月異，WADA和其他反興奮劑機(jī)構(gòu)隨時都有可能發(fā)現(xiàn)現(xiàn)存標(biāo)準(zhǔn)可能存在的一些疏漏或錯誤，這時，他們會及時更新標(biāo)準(zhǔn)，將新標(biāo)準(zhǔn)用于興奮劑檢測。但是，由于新標(biāo)準(zhǔn)對外界尚未公開，其可靠性必然存在疑問，所以也經(jīng)常受到運動員的質(zhì)疑。如在運動員E和A訴國際鐵人三項聯(lián)合會的案件中[9]，當(dāng)時實驗室就是采取一種新的標(biāo)準(zhǔn)來確定EPO的存在，而這一標(biāo)準(zhǔn)在檢測時尚未公布，只有實驗室工作人員才知道這項標(biāo)準(zhǔn)將要寫進(jìn)新修訂的WADA的技術(shù)文件（Technical Documents，簡稱TD）中，即TD2009EPO，但此時TD2009EPO尚未生效，而檢測時有效TD是TD2007EPO。此時的情況是，運動員的檢測結(jié)果不符合2007版本EPO的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但符合尚未公布生效的2009版的判斷標(biāo)準(zhǔn)。運動員主張，根據(jù)目前的有效規(guī)則，不應(yīng)該確定樣本中EPO的存在，但仲裁庭卻認(rèn)為：“實驗室必須適用最新的技術(shù)和方法來檢測確定禁用物質(zhì)和禁用方法。尤其在新舊TD更換的時期，國際實驗室標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該指出在檢測中應(yīng)該用最新的技術(shù)和方法”。這意味著，不論新標(biāo)準(zhǔn)是否公開、是否生效，都應(yīng)該予以適用。

但是筆者認(rèn)為，仲裁庭的這一做法還是存在一些問題的。首先，既然新的判定標(biāo)準(zhǔn)尚未公開生效，如何確認(rèn)它是可靠的呢？其次，即使WADA實驗室專家能證明新標(biāo)準(zhǔn)的可靠性，但因為運動員一方并不知道此標(biāo)準(zhǔn)，使其無法對此標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行研究和抗辯，這很明顯地剝奪了運動員的公平聽審權(quán)。在此案中，甚至在檢測結(jié)果出來后，體育組織也并未通知運動員是根據(jù)新的標(biāo)準(zhǔn)作出判斷的，使運動員在上訴過程中一直按照舊標(biāo)準(zhǔn)來準(zhǔn)備上訴材料，根本不知道新標(biāo)準(zhǔn)的存在，直到最后，被告也未向運動員提供與新標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的實驗室文件。雖然仲裁庭對此做法提出了批評，但卻認(rèn)為這并不影響該標(biāo)準(zhǔn)的有效性和可靠性。但筆者認(rèn)為，在沒有給予運動員對此標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審核機(jī)會的情況下就得出這樣的結(jié)論，是忽視運動員程序權(quán)利的表現(xiàn)。

3 對檢測程序的挑戰(zhàn)

WADA制定的國際興奮劑檢查標(biāo)準(zhǔn)（International Standards for Testing，簡稱IST）和國際實驗室標(biāo)準(zhǔn)（International Standards for Lab，簡稱ISL）以及TD等，對興奮劑檢驗的流程、樣本的收集、管理方法等檢驗程序進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)定，要求各WADA實驗室在檢測時都按照這些標(biāo)準(zhǔn)和文件規(guī)定的流程進(jìn)行。程序公正是實現(xiàn)實體公正的保障，若檢測程序不規(guī)范，就有可能引起不可靠的檢測結(jié)果，如未按照規(guī)定保管實驗室樣本，就可能發(fā)生樣本的篡改，造成檢測錯誤，所以，對檢測程序的挑戰(zhàn)也是最普遍使用的質(zhì)疑陽性檢測結(jié)果的最重要的手段。在這個問題上，常見的爭議主要在于以下幾個方面。

3.1 程序的違反是否能導(dǎo)致陽性檢測結(jié)果

雖然程序權(quán)利不容侵犯，但是，對于違反程序的法律行為并不一定都無效，有些程序上的瑕疵是可以通過事后修正的方式來彌補的，而不一定要全盤否定整個程序的效力，這是各國程序法上共同的認(rèn)識。WADA也持同樣的觀點，在WADC3.2.2條中強調(diào)：偏離任何其他國際標(biāo)準(zhǔn)或其他反興奮劑規(guī)則和政策，但沒有導(dǎo)致陽性檢測結(jié)果或其他興奮劑違紀(jì)行為，不能推翻陽性檢測結(jié)果。也就是說，對檢測程序的違反必須達(dá)到因此導(dǎo)致陽性檢測結(jié)果的程度才能全盤否定檢測結(jié)果。因此，程序的不規(guī)范是否能導(dǎo)致陽性檢測結(jié)果成為案件中需要證明的關(guān)鍵問題。

關(guān)于此問題，最重要的是誰對該問題的證明負(fù)舉證責(zé)任，在這個問題上WADA的態(tài)度發(fā)生過轉(zhuǎn)變。WADC2003版中規(guī)定，如果運動員能證明檢驗偏離了國際標(biāo)準(zhǔn)就可轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任，然后反興奮劑機(jī)構(gòu)就要證明這種偏離沒有引起陽性檢測結(jié)果；而在WADC2009版中，運動員必須以優(yōu)勢證據(jù)證明檢驗程序偏離了標(biāo)準(zhǔn)，同時他還必須以優(yōu)勢證據(jù)證明這種偏離引起了負(fù)面分析結(jié)果，也就是說新版的WADC加重了運動員一方在該問題上的舉證責(zé)任。實際上，要證明實驗室偏離了國際標(biāo)準(zhǔn)比較容易，只需要對照國際標(biāo)準(zhǔn)和自己樣本的檢測文件即可，但是要證明這種偏離是否引起負(fù)面分析結(jié)果，就需要進(jìn)一步請相關(guān)檢測專家對這種情況加以分析。不是簡單比對就可以完成的，必須要內(nèi)行才能得出結(jié)論，所以這極大地加大了運動員的證明負(fù)擔(dān)，在運動員所獲得的實驗室資料比較少的情況下，這種證明責(zé)任的分配規(guī)定使得運動員完成此證明責(zé)任幾乎成為不可能。據(jù)筆者統(tǒng)計，在2009年新版WADC生效后，雖然有很多運動員提出檢測程序存在不規(guī)范的地方，但從來沒有運動員成功地證明因為程序有誤導(dǎo)致陽性的檢測結(jié)果。所以，WADA就該問題的態(tài)度值得商榷。

3.2 檢測是否具有再現(xiàn)性（reproducibility）

興奮劑檢測中的再現(xiàn)性是指，即使是在不同的時間由不同的人來對樣本進(jìn)行分析，只要采取同一種檢測方法，檢測結(jié)果應(yīng)該是一樣的。ISL5.4.4.2.2對檢測的再現(xiàn)性提出了要求，不具有再現(xiàn)性的檢測違反ISL的程序。在興奮劑檢測中常存在A、B 2份等額等質(zhì)樣本，當(dāng)A樣本檢測出陽性結(jié)果后，運動員還可以要求對B樣本進(jìn)行檢測，以確認(rèn)A樣本檢測結(jié)果是否正確。根據(jù)ISL的要求，如果對B樣本進(jìn)行檢測的話，A、B樣本的檢測結(jié)果應(yīng)該具有再現(xiàn)性，才能實現(xiàn)對A樣本的確認(rèn)。但經(jīng)常發(fā)生的情況是，B樣本的檢測結(jié)果和A樣本具有一定程度的偏差，這就會引起對檢測再現(xiàn)性的質(zhì)疑。

如白俄羅斯選手瓦季姆·德威亞托維斯基訴國際奧委會一案中[10]，實驗室運用同位素比質(zhì)譜來對德威亞托維斯基的尿樣進(jìn)行檢測，根據(jù)世界反興奮劑機(jī)構(gòu)技術(shù)文件（TD2004EAAS），如果睪酮或其代謝產(chǎn)物的δ13C‰和作為內(nèi)部標(biāo)記的δ13C‰的差值（簡稱指標(biāo)一）在3個δ13C‰值或以上，或者睪酮或其代謝產(chǎn)物的δ13C‰（簡稱指標(biāo)二）比-28‰更低，說明該樣本檢測到的睪酮或其代謝產(chǎn)物有外源性來源，應(yīng)定為陽性。檢測后的結(jié)果是，A樣本的指標(biāo)一和指標(biāo)二分別為4.63和-29.48，而B樣的分別是5.07和-27.93。雖然單獨將A、B樣本的檢測結(jié)果與標(biāo)準(zhǔn)比較都可以認(rèn)定為陽性，但將A、B兩者相比較可以發(fā)現(xiàn)，A、B 2個樣本指標(biāo)二的差值為1.55。當(dāng)時德威亞托維斯基就認(rèn)為，因為A、B樣本存在偏差，所以檢測不具有再現(xiàn)性。仲裁庭在聽取雙方專家和獨立專家證人的意見后認(rèn)為，這么大的偏差通常來說是不合理的，一般可接受的誤差為1左右，而且在A、B樣本2次檢測結(jié)果中發(fā)現(xiàn)，睪酮及其代謝物的指標(biāo)二區(qū)別非常大，但雄酯酮、本膽烷醇酮的指標(biāo)二卻基本沒有區(qū)別，這種變動也屬于非常不正常的情況，因此仲裁庭認(rèn)為，呈陽性的檢測結(jié)果不可靠。

然而，我國舉重運動員廖輝以同樣的理由向CAS上訴時，卻沒有得到CAS的支持。首先，仲裁庭認(rèn)為，廖輝的檢測結(jié)果中確定為陽性的指標(biāo)超出標(biāo)準(zhǔn)線很遠(yuǎn)，而不像德威亞托維斯基案中一樣在標(biāo)準(zhǔn)線附近；其次，廖輝A、B樣本中指標(biāo)差距并不是很大，沒有超出正常范圍；最后，廖輝A、B樣本中各項指標(biāo)的變動都是同一方向的、較穩(wěn)定的、正常的，而不像德威亞托維斯基案一樣是隨意的[11]。

因此，在A、B樣本都進(jìn)行檢測的情況下，不僅要看2個樣本的結(jié)果是否都被判定為陽性，還要確定A、B樣本的各項指標(biāo)是否具有再現(xiàn)性。在確定檢測的再現(xiàn)性時，不能僅因為A、B樣本檢測結(jié)果有區(qū)別而質(zhì)疑陽性結(jié)果，還應(yīng)當(dāng)綜合考慮關(guān)鍵指標(biāo)的變動程度、與標(biāo)準(zhǔn)之間的差距以及各項指標(biāo)的變動情況等。

4 對檢測資料公開性的挑戰(zhàn)

由前文可以看出，要成功地對檢測方法、陽性判定標(biāo)準(zhǔn)、檢測程序提出挑戰(zhàn)，必須對這些方法、標(biāo)準(zhǔn)、程序都有切實的了解，才能提出確實的證據(jù)，確定其漏洞，要了解這些問題在實踐中并不是一件容易的事。

新的檢測方法由于創(chuàng)設(shè)的時間不長，可能只是在反興奮劑組織內(nèi)部對其可靠性進(jìn)行了認(rèn)證，未經(jīng)公開發(fā)表或經(jīng)過醫(yī)學(xué)界充分討論就已經(jīng)運用到檢測中，若反興奮劑組織未公開其資料，外界很難對該方法進(jìn)行審查。但是，為了能盡快使用一項新的檢測方法，CAS未對此做法提出任何批評[12]。

WADA2009年的技術(shù)文件還規(guī)定，WADA的實驗室不需要提供包括標(biāo)準(zhǔn)操作程序資料、一般質(zhì)量管理資料在內(nèi)的任何不在規(guī)定范圍內(nèi)的數(shù)據(jù)和文件來支持其所得出的不利分析結(jié)論（adverse analytical finding）[13]。因此，很多與檢測有關(guān)的關(guān)鍵資料都可以不予公布。之所以這么規(guī)定，WADA的理由是，擔(dān)心運動員利用這些資料去制造一些新的逃避檢驗的藥物和方法。

關(guān)鍵資料不能公開，外界就很難對這些檢測加以審查，這無疑給運動員向陽性檢測結(jié)果發(fā)起挑戰(zhàn)造成了很大的障礙，所以，有很多運動員以侵犯他們的“公平聽審權(quán)”為由來要求CAS作出對不公開資料的當(dāng)事人不利的裁決。對此問題，CAS的態(tài)度也比較模糊，同類案例表現(xiàn)出了不同的態(tài)度。

在前文提到的運動員E和A訴國際鐵人三項聯(lián)合會的案件中，當(dāng)時運動員就認(rèn)為，即使要適用TD2009EPO，也應(yīng)該將該技術(shù)文件給運動員及其專家，但反興奮劑組織給出的資料很不充分，使其無法對檢測方法進(jìn)行充分地審查。但仲裁庭卻認(rèn)為，雖然反興奮劑組織在資料的報告方面存在缺陷，但這并不足以推翻檢測結(jié)果。對于運動員利用資料去制造新的逃避檢驗的藥物和方法的理由，有的仲裁庭也表示接受，在前文安德魯訴國際滑雪聯(lián)合會一案中仲裁庭指出，考慮到有人可能利用實驗室資料進(jìn)行逃避藥檢的“逆向工程”，反興奮劑組織不提供充分資料的行為不構(gòu)成對運動員公平聽審權(quán)的侵犯。

但在有的案件中，仲裁庭也表現(xiàn)出了相反的態(tài)度。如瓦季姆·德威亞托維斯基訴國際奧委會案中[14]，運動員就提出實驗室資料不足，以致其無法證實檢測的有效性，但I(xiàn)OC及檢測實驗室提出有些資料是保密的，公開會有損比賽的公平性而未提交。當(dāng)時仲裁庭就認(rèn)為，雖然WADA的一些規(guī)則中規(guī)定了有些實驗室資料是無需對外公開的，但是ISL5.3.7.3同時還規(guī)定，實驗室有就一些重大問題和爭議問題向檢測權(quán)威機(jī)構(gòu)（testing authority）交流報告的義務(wù)，而CAS仲裁庭也算是檢測權(quán)威機(jī)構(gòu)之一。實驗室當(dāng)時提出可以向仲裁庭提交文件，但仲裁庭必須保證這些資料只有仲裁員看到，不得向其他任何人透漏，但仲裁庭認(rèn)為這樣沒有意義，沒有接受實驗室的要求。最終，實驗室未公布資料，仲裁庭也做出了對反興奮劑機(jī)構(gòu)不利的裁決，仲裁庭指出：“因為這些資料對于運動員的抗辯非常關(guān)鍵，且只在實驗室控制之下，實驗室不公開這些資料使運動員處于程序上非常不利的地位”。從這一裁決中可以看出，仲裁庭認(rèn)為，不提供資料的做法是對運動員公平聽審權(quán)的一種侵犯。

5 國際體育仲裁院對陽性檢測結(jié)果法律挑戰(zhàn)的總體態(tài)度

從法理上說，國際體育仲裁院的案例對之后的裁決并不具有先例的效力，但從實踐情況來看，CAS裁決書中常引用之前的案例，這可以作為CAS仲裁員力求與先例保持一致的一個證據(jù)，所以，CAS的判例或多或少都保持了一定的穩(wěn)定性，并非能輕易更改，所以，對CAS判例的分析具有一定的指導(dǎo)意義。從前文對CAS興奮劑案例的考察中可以發(fā)現(xiàn)，CAS對陽性檢測結(jié)果法律挑戰(zhàn)的總體態(tài)度大致可以歸納為以下幾點。

5.1 對新的檢測技術(shù)和方法的支持

近年來，爆出的興奮劑丑聞屢屢證明興奮劑檢驗技術(shù)發(fā)展的速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)趕不上新藥開發(fā)的速度，為了更有效地打擊興奮劑違紀(jì)行為，CAS表現(xiàn)出對新的檢驗技術(shù)堅定的支持態(tài)度。（1）CAS多次在案例中寫明，只要是在科學(xué)上是合理的、有效的技術(shù)和方法，都可以被運用到興奮劑檢測中，而不論該方法是否被反興奮劑規(guī)則納入[15]；（2）如運動員E和A訴國際鐵人三項聯(lián)合會該案中所表現(xiàn)出來的，CAS不但肯定了運用新檢測技術(shù)和方法的做法，還要求WADA在其規(guī)則中明確在新舊技術(shù)文件交替過程中，強制性地要求實驗室適用新的技術(shù)文件；（3）對于一些新的陽性檢測結(jié)果的判定標(biāo)準(zhǔn)，不論其當(dāng)時是否公開、是否生效，都可以予以適用。這些都表明了CAS對新的興奮劑檢測技術(shù)的鼓勵態(tài)度。

5.2 對檢測技術(shù)和方法審查更為謹(jǐn)慎

雖然對檢測技術(shù)的支持和鼓勵是有必要的，但前提是該檢測技術(shù)和方法是科學(xué)和可靠的。之前被反興奮劑機(jī)構(gòu)所確定的、CAS所肯定的一些檢測技術(shù)和方法后來卻被發(fā)現(xiàn)存在缺陷的，應(yīng)及時予以更正。如在2005年，有官方機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)，當(dāng)時WADA所確定的檢測EPO的最新標(biāo)準(zhǔn)是有問題的，且以有力的證據(jù)向WADA發(fā)起了挑戰(zhàn)，WADA不得不承認(rèn)自己的疏漏，并撤銷了根據(jù)此技術(shù)對2名運動員做出的處罰決定[16]。這些無疑對CAS發(fā)出了警告，所以，近來CAS表現(xiàn)出對檢測技術(shù)和方法審查更為謹(jǐn)慎的態(tài)度。之前，CAS對反興奮劑規(guī)則中規(guī)定的檢測方法都以尊重體育自治為由，將其排除在審查范圍之外，但最近，幾次對反興奮劑規(guī)則中有明確規(guī)定的檢測方法加以全方位的審查，這可以被視為對傳統(tǒng)消極做法的突破。

5.3 對檢測的不透明性持寬容態(tài)度

在關(guān)鍵檢測資料不公開的情況下，無疑給運動員尋找檢測漏洞帶來了很大的障礙。盡管有些仲裁員認(rèn)為，這是對運動員公平聽審權(quán)的侵犯，但還是有很多仲裁庭支持反興奮劑機(jī)構(gòu)的托辭，認(rèn)為，資料的公開會使一些別有用心的人利用這些資料去制造新的逃避檢驗的藥物和方法。在興奮劑和反興奮劑的利益沖突矛盾之下，雖然這種做法很明顯地侵犯了運動員的公平聽審權(quán)，但也體現(xiàn)了CAS對檢測不透明性的寬容態(tài)度，也表現(xiàn)出仲裁庭在保護(hù)運動員權(quán)利和支持反興奮劑運動兩者發(fā)生矛盾時，更重視反興奮劑運動開展的態(tài)度。

6 啟 示

自國際仲裁院設(shè)立以來，我國運動員上訴到CAS的案例全部都是興奮劑案件，其中對陽性檢測結(jié)果的質(zhì)疑是最關(guān)鍵的一部分。今后，也許還會有類似案件發(fā)生，在決定是否向CAS上訴之前，對CAS先例的分析和理解是非常必要的。本文指出了一些常見的爭議點，及在這些爭議點上CAS的態(tài)度，希望能以此給我國運動員提供參考。

這些案例也暴露出一些反興奮劑機(jī)制存在的問題，正是因為存在一些問題，才給人以質(zhì)疑的空間，對興奮劑檢測結(jié)果科學(xué)性的法律挑戰(zhàn)，能更一步促使反興奮劑機(jī)構(gòu)正視自己的問題并在此基礎(chǔ)上不斷改進(jìn)，使之具有更強的公信力。通過以上案例，筆者認(rèn)為，反興奮劑機(jī)構(gòu)可以在以下3方面加以改進(jìn)。

（1）反興奮劑機(jī)構(gòu)應(yīng)該對檢測更為細(xì)致。雖然CAS鼓勵新的檢測技術(shù)和方法的運用，但其對檢測技術(shù)和方法更為審慎的審查態(tài)度也提醒反興奮劑機(jī)構(gòu)，在進(jìn)行興奮劑檢測時，應(yīng)當(dāng)將確定科學(xué)可靠的技術(shù)和方法運用到興奮劑檢測中。目前的案例暴露出興奮劑檢測中存在著許多問題，包括實驗樣本搜集太少、模型運用太過隨意、檢測有時不具有再現(xiàn)性等，這些錯誤有很多都能反應(yīng)檢測機(jī)構(gòu)不夠細(xì)致、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度，這不僅是對被指控興奮劑違紀(jì)運動員或其他利害關(guān)系人權(quán)利的不尊重，也會嚴(yán)重影響興奮劑檢測的權(quán)威性和有效性。反興奮劑機(jī)構(gòu)應(yīng)該更為積極謹(jǐn)慎地改進(jìn)研發(fā)檢測技術(shù)，使之更為科學(xué)可靠。

（2）反興奮劑機(jī)構(gòu)應(yīng)加大檢測資料的透明度。在資料不公開的問題上，雖然外界很多人都認(rèn)為不公開資料只是反興奮劑機(jī)構(gòu)逃避外部審查的一個借口，但有仲裁庭就肯定了這種做法。實際上，如果不接受外部審查，檢測的可靠性就永遠(yuǎn)無法得到完全的證實，就不應(yīng)當(dāng)作為處罰的依據(jù)。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)可以對這一問題的規(guī)制更為細(xì)化，如運動員可以說明他具體需要哪些材料，而反興奮劑機(jī)構(gòu)如果拒絕，必須要舉出證據(jù)證明這些材料的公開確實有被利用的可能等。

（3）應(yīng)減輕運動員的證明責(zé)任。在WADC中，將證明實驗室檢測程序偏離標(biāo)準(zhǔn)并導(dǎo)致陽性檢測結(jié)果的責(zé)任全部讓運動員這一方承擔(dān)也是不公平的。從法理上來說，證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由舉證比較便利、離證據(jù)比較近的一方當(dāng)事人承擔(dān)，反興奮劑機(jī)構(gòu)對檢測程序了如指掌，要證明某種程序偏離是否會導(dǎo)致陽性檢測結(jié)果對他們來說只是舉手之勞，而對運動員來說卻是極大的舉證負(fù)擔(dān)，再加上資料不公開，運動員難以對檢測程序有全面地了解，因此，沒有運動員能成功舉證也不足為奇。這樣分配舉證責(zé)任對運動員是極為不公的，也是對他們公平聽審權(quán)的一種侵犯。公平聽審權(quán)是基本人權(quán)的一個重要組成部分，侵犯程序權(quán)利也是司法審查仲裁裁決的理由之一，所以筆者認(rèn)為，這樣的問題完全可以繼續(xù)請求司法救濟(jì)，維護(hù)公平聽審權(quán)。

興奮劑檢測結(jié)果的科學(xué)性直接關(guān)系到興奮劑違紀(jì)的認(rèn)定，關(guān)系到運動員的基本權(quán)利，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)加強對興奮劑檢測程序的研究，深入總結(jié)、反思其中的問題，加強對檢測結(jié)果科學(xué)性的保障，從而促進(jìn)運動員權(quán)利保障體制的完善。

[1]宋彬齡.中國運動員國際體育仲裁勝訴第一案述評：興奮劑處罰的程序正義問題[J].天津體育學(xué)院學(xué)報，2011，26（2）：109-113.

[2]Ian Austen，Athletic Profiling[N].New York TIMES，2004-09-12（24）.

[3]FINAadoptsprogramtofightdoping[EB/OL].http：//espn.go.com/olympics/swimming/story/_/id/6817836/fi%20na-adopts-biological-passports-fi%20ght-doping.com.

[4]CASarbitration NCASA 10/2235[EB/OL].http：//www.newcyclingpathway.com/wp-content/uploads/2011/04/valjavec-CAS-award-21-4-11.pdf.

[5]CASarbitration NCASOG 11/2566[EB/OL].http：//www.tas-cas.org/d2w files/document/6633/5048/0/256620FINAL20Award20_internet_.pdf.

[6]吳侔天.檢測興奮劑睪酮[J].體育科學(xué)，2005（5）：1-1.

[7]郭磊，張朝陽，唐吉軍，等.促紅細(xì)胞生成素和人生長激素興奮劑檢測方法的研究進(jìn)展[J].色譜，2008，26（4）：437-443.

[8]CASarbitration NCASOG 11/2353[EB/OL].http：//www.tas-cas.org/d2wf iles/document/5180/5048/0/Award20235320_internet_.pdf.

[9]CASarbitration NCASOG 09/1931[EB/OL].http：//www.tas-cas.org/d2w files/document/3730/5048/0/Award20193120internet.pdf.

[10]CAS arbitration N CAS OG 09/1752[EB/OL].http：//www.tas-cas.org/d2wfiles/document/4277/5048/0/Award20Devyatovskiy20&20Tsikh an20internet.pdf.

[11]CAS arbitration N CAS OG 10/2296[EB/OL].http：//www.tas-cas.org/d2wfiles/document/6633/5048/0/256620FINAL20Award20_internet_.pdf.

[12]CASarbitration N CASOG 02/374[EB/OL].http：//jurisprudence.tas-cas.org/sites/CaseLaw/Shared%20Documents/374.pdf.

[13]WADA Technical Document TD2009LDOC[EB/OL].http：//www.wadaama.org/Documents/World_Anti-Doping_Program/WADP-ISLaboratories/Technical_Documents/WADA_TD2009_LDOC_Laboratory_Documentation_Packages_EN.pdf.

[14]CASarbitration N CASOG 09/1752[EB/OL].http：//www.tas-cas.org/d2wfiles/document/4277/5048/0/Award20Devyatovskiy20&20Tsik han20internet.pdf.

[15]CASarbitration N CASOG 09/1912[EB/OL].http：//www.tas-cas.org/d2wfiles/document/3802/5048/0/FINAL20AWARD20PECHSTEIN.pdf.

[16]RYANC.Balancingthejusticesinanti-dopinglaw：theneed toensurefair athletic competition through effective anti-doping programs vs.the protectionof rightsof accused athletes[J].Virginia Sports&Entertainment Law Journal，2006（5）：161-200.