王宏哲

摘要：“歷史一致”控制模式是一種被忽視了的公司控制，它是以特定的外在人際關(guān)系為基礎(chǔ)（如同學(xué)關(guān)系、校友關(guān)系、老鄉(xiāng)關(guān)系等），以共同事業(yè)追求為紐帶和目標(biāo)，在股權(quán)分散、無法形成單一個(gè)人控制條件下，若干創(chuàng)始股東在公司經(jīng)營(yíng)決策和執(zhí)行上保持長(zhǎng)期一致的聯(lián)合控制，承載這一聯(lián)合控制公司的主體是一個(gè)虛擬的“股東聯(lián)合體”。文章通過對(duì)“歷史一致”控制模式的概念、特點(diǎn)、性質(zhì)等進(jìn)行了詳細(xì)的分析，目的是喚起學(xué)界對(duì)這一現(xiàn)象的關(guān)注。

關(guān)鍵詞：公司控制；歷史一致；單一控制

中圖分類號(hào)：F830 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-2374（2013）20-0158-02

伯利和米恩斯的公司控制權(quán)分類理論是以美國(guó)分散持有且高度市場(chǎng)化的股權(quán)交易為事實(shí)基礎(chǔ)的，這種研究從經(jīng)驗(yàn)和歷史的維度來說，其正確域值是確定的。但在用這種理論解釋和演繹中國(guó)上市公司控制權(quán)模式時(shí)，就顯得關(guān)聯(lián)性有限，比如在將控制權(quán)分為兩類五種的劃分模式下，經(jīng)營(yíng)權(quán)控制和基于少數(shù)股權(quán)的控制被認(rèn)為是非法控制權(quán)的認(rèn)識(shí)，就是錯(cuò)誤的。本文以創(chuàng)業(yè)板356家公司的控制權(quán)風(fēng)險(xiǎn)提示為基礎(chǔ)，研究基于“歷史一致”的協(xié)議控制模式，以期豐富前人的控制權(quán)模式。

1 “歷史一致”現(xiàn)象

在創(chuàng)業(yè)板中，至少有54家企業(yè)存在著“歷史一致”的控制現(xiàn)象。

“歷史一致”是指自公司創(chuàng)業(yè)開始至上市，在沒有控股股東的股權(quán)分散情形下，初始股東們以非協(xié)議的方式，在公司決策上保持完全事實(shí)上一致的控制模式。

股權(quán)結(jié)構(gòu)分散。在創(chuàng)業(yè)板中，有超過307家企業(yè)的控制是集中控制，即無論是一個(gè)自然人的直接或間接控制，還是家族控制或者夫妻控制，在這些控制中都存在一個(gè)基于股權(quán)的或基于血緣或基于婚姻而形成的法律意義上的集中控制，往往都會(huì)有一個(gè)控股股東或根據(jù)《公司法》第217條規(guī)定的實(shí)際控制人，集中控制的股份往往都超過發(fā)行前股份的50%，創(chuàng)業(yè)板中股份集中程度最高的甚至超過96%（發(fā)行前）。而在“歷史一致”控制中，股權(quán)結(jié)構(gòu)是分散的，往往第一大股東發(fā)行前股份不超過30%，這樣一般就使得第一大股東失去了成為控股股東的股權(quán)機(jī)會(huì)，也使得基于股權(quán)集中的“獨(dú)裁者”沒有機(jī)會(huì)出現(xiàn)。

創(chuàng)始股東形成一個(gè)“股東聯(lián)合體”。盡管每個(gè)股東單獨(dú)在股東會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理會(huì)表達(dá)自己的意志，但歷次結(jié)果卻是：每個(gè)股東表達(dá)的意志歷來是一致的。這樣，單個(gè)意志與集體意志之間沒有差別了，因而，股東集體意志就可以代替股東單個(gè)意志，而我們把承載這個(gè)集體意志的主體稱之為“股東聯(lián)合體”，即只有股東集體，沒有股東個(gè)體。如“新開源”（代碼為：300109）在《招股說明書》中寫到：“自新開源有限公司于2003年3月設(shè)立至今，公司股東王東虎、楊海江、王堅(jiān)強(qiáng)三人在股東會(huì)或股東大會(huì)決策中一致行動(dòng)，向股東會(huì)或股東大會(huì)提出任何議案及對(duì)股東會(huì)或股東大會(huì)的任何議案進(jìn)行表決前，均先行協(xié)商，取得一致意見（關(guān)聯(lián)股東回避表決的情形除外）。”

組成“股東聯(lián)合體”的股東人數(shù)較少。54家企業(yè)中，形成“股東聯(lián)合體”的股東人數(shù)為：2人的，有20家；3人的，有13家；4人的，有6家；5人的，有7家；6人的，有4家；8人的，有3家，7人和9人為0家；10人的，為1家?？梢姡肮蓶|聯(lián)合體”人數(shù)最多的區(qū)間是2至5人。這個(gè)數(shù)字區(qū)間，表明“股東聯(lián)合體”是一個(gè)簡(jiǎn)單意志體，這樣可以避免由于人數(shù)較多，難以統(tǒng)一一致的困境，能減少溝通的成本，也可以說“股東聯(lián)合體”是一個(gè)“精英集體”。

“股東聯(lián)合體”存續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)，這個(gè)穩(wěn)定的股東意志裝置都始于公司創(chuàng)立，而且一直延續(xù)。有的“股東聯(lián)合體”存在超過10年，如“海蘭信”（300065）從2001年2月公司成立到2010年3月上市，其共同創(chuàng)始人申萬秋和魏法軍兩人形成的“股東聯(lián)合體”就一直穩(wěn)定存續(xù)。最短的也有3年。時(shí)間最能檢驗(yàn)集體的穩(wěn)定性，作為一個(gè)組織或集體，正是由于“股東聯(lián)合體”在過去較長(zhǎng)時(shí)間段能穩(wěn)定且無矛盾地表達(dá)出其中單個(gè)股東的意志，我們才有信心對(duì)這一裝置指向未來的穩(wěn)定性給予預(yù)期或期望，因?yàn)?，如果過去的歷史是一個(gè)規(guī)律，那么未來因?yàn)檫@個(gè)規(guī)律而獲得了其確定性。

2 作為事實(shí)控制的“歷史一致”

集體股權(quán)控制，區(qū)別于單一控制。集體控制與單一控制最大的區(qū)別在于“意志體”形成不同，單一控制中，單一的控股股東或?qū)嶋H控制人的意志是確定的，其意志的實(shí)現(xiàn)或應(yīng)用充滿了“隨機(jī)”、“個(gè)性”等非理性特點(diǎn)；在單一控制中，股東或?qū)嶋H控制人為了一己之私容易隨時(shí)動(dòng)用自己的股權(quán)權(quán)力來損害其他股東，所以，單一個(gè)體的控制就意味著“股權(quán)獨(dú)裁”。而集體控制則不一樣，由于沒有一個(gè)單一個(gè)體的意志能形成控制，只有集體意志才能對(duì)外產(chǎn)生控制的作用，而要形成集體意志，就必須通過商談，以“社會(huì)契約”的方式來產(chǎn)生一個(gè)集合意志，因而，集體股權(quán)控制中意志充滿了股權(quán)民主、股東民主和商談民主，相比較于無控制權(quán)人和單一控制權(quán)人而言，是一種最容易實(shí)現(xiàn)股權(quán)法治、股權(quán)憲政的控制模式。

人合性是“歷史一致”區(qū)別于其他模式的最大特點(diǎn)?？刂茩?quán)下的資合表現(xiàn)為控制合力的法律根源是股權(quán)，股權(quán)成為控制合力的形式效力來源。伯利和米恩斯的合法類的公司控制權(quán)都是基于股權(quán)產(chǎn)生，持有股份也在一般意義上被人們認(rèn)為是最主要的控制權(quán)來源，持有股權(quán)的數(shù)量和控制權(quán)之間成直接的正相關(guān)關(guān)系，在這種模式中控制權(quán)就等于股權(quán)，股權(quán)以外的因素并不構(gòu)成控制權(quán)的來源，充其量只是補(bǔ)充，比如金字塔模式中關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)控制因素。人合性在這里表現(xiàn)為以下兩點(diǎn)：其一，事業(yè)伙伴關(guān)系是“歷史一致”的最根本的原因，其一般是建立在同學(xué)關(guān)系、校友關(guān)系、老鄉(xiāng)關(guān)系等外在人際交往形式基礎(chǔ)上。其二，共同事業(yè)追求超過財(cái)務(wù)追求。財(cái)務(wù)追求成為中國(guó)上市企業(yè)股東最大的目標(biāo)，如果這種目標(biāo)建立在長(zhǎng)遠(yuǎn)的和理性的角度來說，這種目標(biāo)是無可厚非，也恰恰是這種資本和股份交易制度的基本功能，但是，從目前經(jīng)驗(yàn)看，短視的、功利的、非理性的財(cái)務(wù)追求是控制權(quán)濫用的根本原因，盡管《公司法》限制發(fā)起人、董高監(jiān)股份轉(zhuǎn)讓、監(jiān)管層采取股份鎖定承諾等措施，亦然沒有解決控股股東、實(shí)際控制人通過欺詐、利益輸送、關(guān)聯(lián)交易等方式損害中小股東權(quán)益的現(xiàn)狀。這種共同的事業(yè)追求與互補(bǔ)的人際關(guān)系（性格互補(bǔ)、專業(yè)互補(bǔ)、工作互補(bǔ)、年齡互補(bǔ)等）是“歷史一致”穩(wěn)定性的根本來源，股權(quán)僅僅是這種關(guān)系的外在表現(xiàn)。

共同親自經(jīng)營(yíng)，這使得“歷史一致”控制具有一種合伙控制的性質(zhì)。“幾乎沒有控制權(quán)的財(cái)富所有權(quán)與幾乎沒有所有權(quán)的財(cái)富控制權(quán)，似乎是公司制度發(fā)展的必然結(jié)果”傳統(tǒng)民法意義上的完整的所有權(quán)在公司制度下，被分離成為了收益權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)和控制權(quán)。但是，在中國(guó)這一分離似乎不是很明顯，原因主要是股權(quán)并不像美國(guó)那樣分散、資本市場(chǎng)依賴的法律監(jiān)管制度并不是那么有力和完善、實(shí)體經(jīng)濟(jì)和資本市場(chǎng)之間的關(guān)系并不是很緊密等，但即使這樣，似乎中國(guó)也在朝著一個(gè)兩權(quán)分離的方向發(fā)展。在“歷史一致”模式中，所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)和控制權(quán)并沒有分離，甚至這三種權(quán)力完全融為一體：共同控制人不僅是主要的、甚至是全部的股東，而且股東會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理會(huì)三會(huì)人員幾乎重疊，完全一致，即共同控制人不僅是集體決策者，也是集體執(zhí)行者和監(jiān)督者。也正是這種“三會(huì)疊合”才保證了“歷史一致”現(xiàn)象真正出現(xiàn)。

“歷史一致”形式上屬于事實(shí)控制，而不是法律控制，盡管其控制的形式基礎(chǔ)是股權(quán)集合。法律控制與事實(shí)控制的區(qū)別在于控制力形成的原因不同，如果是以股權(quán)、一致協(xié)議、鎖定承諾等法律形式集合生成的控制力就是法律控制，除此以外的就是事實(shí)控制。很顯然，“歷史一致”并不屬于法律控制。它是在歷史過程中形成的一種內(nèi)在一致，而不是需要外在法律規(guī)范的控制。事實(shí)控制與法律控制的劃分對(duì)控制權(quán)監(jiān)督是非常重要的，控制力的不同成因會(huì)為采取不同監(jiān)督手段和方法提供的不同認(rèn)識(shí)線索和解決方案。

“歷史一致”作為內(nèi)在一致，在上市前被強(qiáng)制協(xié)議一致，這使得“歷史一致”從事實(shí)控制變成了法律控制與事實(shí)控制的疊合。這種被改變的一個(gè)假定前提是：事實(shí)控制因?yàn)闆]有法律保障，其穩(wěn)定性和安全性不如法律控制。這個(gè)假定是值得懷疑的，最大的問題是法律的環(huán)境如果不是完善的，法律得不到保障的情況下，將控制依托在法律身上可能是一種幻想，目前的資本市場(chǎng)亂象已經(jīng)證明了這一點(diǎn)，同時(shí)，美國(guó)代表的資本市場(chǎng)化和高度監(jiān)管模式的相對(duì)成功也證明了這一點(diǎn)?；诖?，在事實(shí)控制與法律控制之間并不存在先天的優(yōu)劣之分，更何況法律控制的目的也是為形成更高層面的事實(shí)控制。

總之，這一模式不同于伯利和米恩斯所述的任何一種控制模式。不同于全部所有權(quán)或多數(shù)所有權(quán)的控制模式，在“歷史一致”模式下，沒有一個(gè)股東能在股權(quán)上實(shí)現(xiàn)全部或多數(shù)的直接控制，也不同于“通過金字塔控制手段、通過有投票權(quán)的特殊股票而取得的控制”，更不同于通過股權(quán)信托方式的控制和股權(quán)極度分散情形下的少數(shù)所有權(quán)控制。

參考文獻(xiàn)

[1] （美）阿道夫·A.佰利，加德納·C.米恩斯.現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)[M].北京：商務(wù)印書館，2007：

79-80.