趙文婧　熊佳

摘 要：伴隨著我國法治建設進程的不斷推進，人們對法律的需求也越來越旺盛。然而在多元化的社會生活中，普遍存在著依靠風俗習慣、倫理道德、家法族規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)民約、宗教規(guī)范和少數(shù)民族習慣法等來維持秩序的規(guī)范，即所謂的“活法”——民間法。因此，以我國獨特的鄉(xiāng)土社會為背景，通過闡述民間法的含義、特征以及和國家法之間的關系，進而為實現(xiàn)二者之間的良性互動提出一些合理化的建議，具有重要的理論意義和現(xiàn)實價值。

關鍵詞：鄉(xiāng)土社會；民間法；國家法；沖突

中圖分類號：D923 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）13-0118-02

眾所周知，歐洲各國在18世紀末至19世紀初，發(fā)生了政治國家和市民社會的分離。這種趨勢發(fā)展的結果是一切政治權力集中于國家之手，另一方面，市民社會則從政治國家中獲得解放，成為純粹的經(jīng)濟社會。然而在我國，廣泛存在著一種底蘊深厚的社會形式——鄉(xiāng)土社會，從而形成了政治國家、市民社會（在這里主要是指城市社會）、和鄉(xiāng)土社會“三元”結構的獨特景觀。著名的社會學家費孝通先生在其著作《鄉(xiāng)土中國》中提出了“鄉(xiāng)土社會”這一概念。在這樣的社會中，社會秩序主要靠老人的權威、教化以及鄉(xiāng)民對于社區(qū)中規(guī)矩的熟悉和他們服贗于傳統(tǒng)的習慣保證，中國人早已將這種文化深深烙進心中與自己融為一體。即便是在現(xiàn)代化并未完成的今天，中國社會的鄉(xiāng)土性還有剩余，鄉(xiāng)土文化形態(tài)中的人倫與社會關系也時常在生活中為我們所見而習以為常。就是在這樣的背景下，時時刻刻上演著“國家法”與“民間法”之間的沖突。

一、民間法的含義

嚴格說來，從馬克思主義關于法律的國家立場看，民間法不是法律，而是一種規(guī)范。然而就是“民間法”這樣一個并不科學和規(guī)范的名稱和概念，卻被眾多學者掛在口上和留駐筆端，原因可能在于它有一個很形象化的概括，言簡意賅地表達了人們意欲表達的東西，成為學術交流和表達的一個“便利”，人們并不在意在具體的語境中它有沒有“法”的要素，即它是不是“法”。它有一個參照物，即“國家法”，但又不能把它當成是一個與國家法相對應的分類概念使用。其實，所謂民間法、國家法，都只不過是一些名詞、概念、符號而已，真正有意義的問題是：不在于它叫什么，而在于它是什么。因此為便于探討，本文仍然使用民間法這一概念。學術界對民間法含義的界定也是眾說紛紜，具有代表性的主要有蘇力先生的本土資源說、梁治平先生的知識傳統(tǒng)說和田成有先生的行為規(guī)則說。這三種理解都從不同的方面反映了民間法的特點，對民間法做出了一定的解釋。

二、民間法的特征

（一）地域性

借用吉爾茲 “地方性知識”的概念，“法律就是地方性知識；地方在此不只是指空間、時間、階級和各種問題，而且也指特色，即把對所發(fā)生的事件的本地認識與對可能發(fā)生的事件的本地想象聯(lián)系在一起”[1]。民間法是一個特定地域內的人們在長期的生活、勞動和交往中積淀形成的規(guī)則，相對于統(tǒng)一、普遍的國家法而言，它是分散的、特殊的，不同地域的人們有不同的民間法。即俗話說的“入鄉(xiāng)隨俗”、“一方水土、一方人情”、“十里不同風，百里不同俗 ”。

（二）自發(fā)性

根據(jù)哈耶克的“自生自發(fā)秩序”理論，規(guī)則既不是超驗意志的決定亦非人之理性設計的結果，只能是人類行動的結果。社會本身所具有的這種自我秩序化功能就表現(xiàn)為習慣、慣例、風俗等民間法規(guī)范，民間法就往往表現(xiàn)為一種習出來的秩序而非外部的人造秩序，作為一種傳承、積淀和整合了數(shù)千年法律文明的規(guī)范形式，它代表和滿足了一定區(qū)域、一定社會關系網(wǎng)絡中成員的需要，其過程是潛移默化的，而這種演化結果總是通過人們的行為習慣表現(xiàn)出來[2]。

（三）非正式性

民間法自然生成于個人或群體日常生活、勞作中，偏重于對婚姻、家庭等具有嚴格人身色彩的社會關系以及各類民間矛盾和糾紛的規(guī)范和調整，富有濃厚的生活氣息，以樸實、簡潔、方便、合理、易操作的行為模式規(guī)范人們做什么、如何做，與制定法相比缺少理性、嚴謹、周密的科學色彩。它的產生源于人們的社會需要，其產生后，主要通過口頭、行為、心理進行傳播和繼承，不像國家法那樣有嚴格的制定程序和文字表現(xiàn)形式。

（四）內控性

內控性，即民間法的運行往往沒有外部強制力的推進，它主要靠相關主體對該規(guī)則的普遍認可，靠的是一種自然而然的情感、信任、心理認同和價值利益取向的共同性以及社會輿論。甚至是在鬼神思想及迷信的作祟下，在道德與良心的驅使下，或宗族勢力的控制下，由宗族的“族長”、“宗教人士”、“德高望重的老人”、“鄉(xiāng)村干部”或各民間團體的“地方精英”依靠民間的權威來保障實施。總而言之，民間法不依賴諸如軍隊、公安機關、人民檢察院、人民法院、監(jiān)獄等這些國家暴力機器作為強制力保證其實施。

三、民間法和國家法的關系

其實在西方很早就有人認識到維系社會秩序的規(guī)范，除了國家制定的成文法律之外，還有“活的法律”。德國法學家埃利希便指出：“法發(fā)展的重心不在立法，不在法學，也不在司法判決，而在社會本身?！彼J為法律有兩種，一種是國家制定的法，即“國家法”，另一種是“社會秩序”本身，亦稱人類聯(lián)合的內在秩序。同時，法律多元理論也表明，在一個復雜多樣的社會里，不可能存在一元法律規(guī)范或單一的社會秩序，任何社會秩序的建構都不能僅僅依靠單一的正式法律制度。

作為透視中國法治進程中的現(xiàn)代化與本土化沖突的典型分析視角，民間法與國家法之間的互動關系成了一個老生常談卻又歷久彌新的問題。在此，西北師范大學政法學院的王勇教授創(chuàng)造性地做出了六種經(jīng)典概括：“反客為主”，國家法強行而民間法退縮；“利害相較”，民間法置換或規(guī)避國家法；“各行其是”，國家法與民間法并行實施；“相反相成”，國家法與民間法交錯實施；“心照不宣”，國家法遷就或放任民間法；“狹路相逢”，民間法與國家法公然沖突[3]。這六種概括清晰地展示出國家法與民間法之間撲朔迷離、錯綜復雜的關系，這在西北地區(qū)和一些少數(shù)民族地區(qū)的基層司法中表現(xiàn)尤其突出?！八痉ㄏ锣l(xiāng)”、“送法上門”和“炕上開庭”這些普遍存在的現(xiàn)象也引起不少的問題。對此，費孝通先生早在50年前就意識到一個嚴重的后果：“現(xiàn)行的司法制度在鄉(xiāng)間發(fā)生了很特殊的副作用，它破壞了原有的禮治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文和設立若干法庭，重要的還得看人民怎樣去應用這些設備。更進一步，在社會結構和思想觀念上還得先有一番改革。如果在這些方面不加以改革，單把法律和法庭推行下鄉(xiāng)，結果法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發(fā)生了?！盵4]

四、結論：民間法何去何從

綜上所述，中國傳統(tǒng)歷史的悠久性、民族的多樣性、鄉(xiāng)土農村發(fā)展的不平衡性與復雜性、法制建設的漸進性加之法律規(guī)范存在著“真空”區(qū)域，決定了國家法與民間法之間的矛盾與沖突將是長期的，“秋菊的困惑”和“山杠爺?shù)谋А笔遣豢杀苊獾?。國家法與民間法之間的深厚“隔膜”是“冰凍三尺非一日之寒”、“野火燒不盡，春風吹又生”，試圖一勞永逸地解決二者之間的沖突無疑是一種烏托邦式的幻想。國家法與民間法這種共存共生關系，極其張力的互動整合也顯得非常復雜，因此，通過國家法與民間法的交錯實施而達到某種良性互動，對處于社會轉型期的中國鄉(xiāng)土社會，是具有必然性和合理性的。

但是“徒法不足以自行”，國家法和民間法都不是“包治百病”的靈丹妙藥，它們各有其獨特的作用[5]。正如孟德斯鳩在《論法的精神》中明確指出：“法有各種不同的體系，人類理性之所以偉大崇高，在于它能夠很好地認識到法律所要規(guī)定的事物應該和哪一個體系發(fā)生主要的關系，而不致攪亂了那些應該支配人類的原則?！盵6]所以，如何處理國家法與民間法的關系，不是“一刀切”的問題，那種認為“讓民間法死去，會更有利于實現(xiàn)法治”的想法，是法治萬能論者的狂想；而那種認為“拋棄國家法，崇尚純粹民間法”的想法，又是法治無用論者的空想。其實，民間法存在的最佳狀態(tài)就是與國家法若即若離，既游離于國家法之外，又內化于國家法之中，填補國家法之空隙，構成國家法之基礎。針對不同的情況，具體問題具體分析，以不變應萬變。國家法是這樣，民間法更是這樣，不論是何種方法都是為了更好地回應社會需求，實現(xiàn)良“法”之治。正如蘇力先生所言：“任何法律制度和司法實務的根本目的都不應當是為了確立一種威權化的思想，而是為了解決實際問題，調整社會關系，使人們比較協(xié)調，達到一種制度上的正義。”因此，我們在實現(xiàn)法治的進程之中要靈活的運用國家法與民間法，實現(xiàn)國家法與民間法的良性互動，解決現(xiàn)實中的難題，使得“雙重社會”在中國社會與法律的順利轉型中握手言和。

參考文獻：

[1][美]吉爾茲.地方性知識：事實與法律的比較透視[M]//梁治平.法律的文化解釋增訂本.上海：三聯(lián)書店， 1998.

[2]任立華.民間法作為法官法源——從法律發(fā)現(xiàn)運作的場景中探究[D].濟南：山東大學，2008.

[3]王勇.國家法和民間法的現(xiàn)實互動與歷史變遷──中國西部司法個案的透視[J].西北師大學報：社會科學版，2002，（4）.

[4]費孝通.鄉(xiāng)土社會生育制度[M].北京：北京大學出版社，1998.

[5]于語和，戚陽陽. 國家法與民間法互動之反思[J].山東大學學報：哲學社會科學版，2005，（1）.

[6][法]孟德斯鳩. 論法的精神：上冊[M].北京：商務印書館，1995.