文/李安安

（作者系武漢大學(xué)法學(xué)院博士生）

公平、效率與安全是金融發(fā)展的三個價值維度。但在我國金融發(fā)展的過程中，金融發(fā)展價值目標的選擇不是偏向于金融效率，就是偏向于金融安全，金融公平的重要性往往被習(xí)慣性地忽略，以至于出現(xiàn)了諸多背離金融公平的法律亂象。治理這些金融亂象，需要妥善處理金融公平、金融效率與金融安全的關(guān)系，促進三者之間的適時替代與良性互動，進而實現(xiàn)三者之間的競爭性平衡。

華夏銀行理財風(fēng)波

2012年11月30日，華夏銀行因一款高達1.19億元理財產(chǎn)品到期無法兌付，致多名投資者聚集在上海華夏銀行大廈門前抗議。據(jù)報道，這些客戶通過銀行購買的宣稱收益率高達11%的投資產(chǎn)品到期后不僅沒有獲利，上億元投資反而血本無歸。對此，華夏銀行解釋稱，這些產(chǎn)品不是華夏銀行自有產(chǎn)品，也非華夏銀行代銷產(chǎn)品，而是由嘉定支行前理財經(jīng)理私人銷售，相關(guān)理財經(jīng)理正被公安機關(guān)調(diào)查。

近年來，隨著中國金融業(yè)綜合經(jīng)營試點的穩(wěn)步推進，金融機構(gòu)加大創(chuàng)新力度，跨行業(yè)、跨市場的理財產(chǎn)品日益豐富，市場競爭日趨活躍。截至2009年末，各類理財產(chǎn)品的規(guī)模達到5萬億元。理財產(chǎn)品市場的迅猛發(fā)展，優(yōu)化了金融資源配置，滿足了全社會多元化金融需求，但在金融理財產(chǎn)品的發(fā)展過程中也存在著分業(yè)監(jiān)管“九龍治水”、侵害投資者合法權(quán)益等問題。其中，金融理財產(chǎn)品侵害投資者合法權(quán)益主要表現(xiàn)為三種類型：一是侵害投資者財產(chǎn)權(quán)，如由于金融機構(gòu)存在欺詐、金融機構(gòu)工作人員涉嫌刑事犯罪、金融機構(gòu)疏于履行審查和注意義務(wù)，以及金融機構(gòu)技術(shù)過錯等原因，導(dǎo)致委托資金被挪用、賬戶內(nèi)資金被他人冒領(lǐng)。二是侵害投資者知情權(quán)，如欠缺合理根據(jù)，不適當銷售、誤導(dǎo)投資者或違規(guī)承諾無法保證的高額利益、利用陰陽合同損害投資者利益。三是侵害投資者的公平交易權(quán)，如在格式合同中加入限制投資者的契約自由、減免自身責(zé)任、加重投資者義務(wù)的條款等。華夏銀行的案例反映出該銀行在合規(guī)方面存在嚴重問題，應(yīng)為其理財經(jīng)理“保底承諾”行為買單，而不是讓華夏銀行的員工充當“替罪羊”。

對于金融機構(gòu)與投資者簽訂的“保底承諾”理財協(xié)議的有效性，理論與實務(wù)界未能形成統(tǒng)一的意見。如果按照意思自治的原則，投資者與金融機構(gòu)之間的約定應(yīng)是有效的，但由于金融機構(gòu)帶有公共性，金融監(jiān)管當局對于金融理財產(chǎn)品中的“保底承諾”條款效力往往采取較為審慎的態(tài)度。

目前，證券公司客戶資產(chǎn)管理、基金專戶理財、貨幣市場基金、信托投資產(chǎn)品以及投資連接保險等理財產(chǎn)品，是不允許存在“保底承諾”條款的，如《證券法》第143條規(guī)定：“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失做出承諾。”商業(yè)銀行的個人委托理財產(chǎn)品則采取了差別對待的做法。按照《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第24條、第25條的規(guī)定，銀行理財產(chǎn)品的收益保證承諾需要區(qū)分對待：如果保證收益率在同期儲蓄存款利率以內(nèi)的，收益未實現(xiàn)的，投資者按照約定可向銀行要求賠償；而約定的保證收益率超過同期儲蓄存款利率的且附加有條件的，收益未實現(xiàn)的，投資者需要自己承擔(dān)投資風(fēng)險。正是由于該部門規(guī)章對商業(yè)銀行委托理財產(chǎn)品“網(wǎng)開一面”，商業(yè)銀行的理財經(jīng)理才會在利益驅(qū)動下不遺余力地向投資者推介和兜售理財產(chǎn)品。在高額的回報和熱情的推銷背后，投資者無論是盈利還是虧損均與理財經(jīng)理的道德風(fēng)險緊密相關(guān)，投資者的利益保護存在巨大的風(fēng)險窗口。

許霆案回望

據(jù)英國媒體2012年5月19日報道，英國一臺ATM機日前發(fā)生故障，顧客取款時會吐出雙倍數(shù)額的現(xiàn)金。此消息不脛而走之后，很多人趕來提款，故障持續(xù)兩個多小時，200多名顧客取走現(xiàn)金。銀行事后稱，錯在自己，顧客不必為銀行工作失誤負責(zé)，不用歸還多余的錢。與之形成鮮明對比的是著名的“許霆案”。 2006年4月21日，許霆與朋友郭安山利用ATM機故障漏洞取款，許取出17.5萬元，郭取出1.8萬元。事發(fā)后，郭主動自首，被判處有期徒刑一年，而許霆潛逃一年落網(wǎng)。2007年12月一審，許霆被廣州中院判處無期徒刑。2008年2月22日，案件發(fā)回廣州中院重審改判五年有期徒刑。如果從許霆案的一審判決開始起算，雖然該案已經(jīng)過了近六年，但仍有必要作進一步審思。

上述兩個案件的情節(jié)高度雷同，但結(jié)果卻大相徑庭，這不禁讓人生疑：銀行與客戶之間作為一種民事法律關(guān)系，銀行為什么可以動用警力，動用公共權(quán)力來保護他們的過錯，來快速追回損失甚至還要追究當事人的刑事責(zé)任？許霆到底是“犯錯”還是“犯罪”？法院是以盜竊罪來追究許霆刑事責(zé)任的，但不少人都認為，許霆犯的“盜竊罪”名不副實：首先，當事人許霆沒有以非法占有為目的，銀行系統(tǒng)出現(xiàn)故障，并不是當事人造成的，銀行系統(tǒng)出現(xiàn)故障導(dǎo)致許霆卡上的金額增多，過錯在銀行方；當事人沒有采用秘密的方式獲取財物，他持銀行卡在銀行柜員機里取錢，這種方式是合法的，是符合銀行與客戶間的合同協(xié)議，其身份信息對銀行來說是公開的，不構(gòu)成秘密竊取。此外，將ATM解釋為“金融機構(gòu)”顯然違反了有利被告這一刑法原則，法律的模糊與漏洞所產(chǎn)生的不利后果理應(yīng)由立法者承擔(dān)，而不應(yīng)轉(zhuǎn)嫁到包括許霆在內(nèi)的普通公民身上。

本案中，銀行完全有能力通過民事救濟的形式來維護自身權(quán)利，但銀行沒有優(yōu)先考慮民法，而是直接越過私權(quán)救濟訴諸公共權(quán)力。反觀英國，ATM機出了故障，顧客多取了款，銀行首先不是追究顧客，而是檢查ATM機為何出錯，應(yīng)當怎樣改進和設(shè)計才會不出錯。另據(jù)媒體報道，英國朱伯特一家人在ATM機出故障時，取走了13.441萬英鎊，朱伯特和其20歲的女兒被判15個月監(jiān)禁，其20歲的兒子被判12個月監(jiān)禁，其45歲的妻子因為身體原因獲得延期審判。由此可以看出，英國銀行的做法充分考慮了自身與客戶的過錯狀況，不是采取極端措施，而是點到為止，體現(xiàn)了分配正義與矯正正義的統(tǒng)一，其對金融公平的追求無疑值得國內(nèi)銀行深刻反思。

信用卡全額罰息的罪與罰

2012年11月，中央電視臺報道的一位西安信用卡持卡人王某透支11萬元，五年后要還44萬元的遭遇引起了社會關(guān)注。據(jù)了解，目前國內(nèi)除了工行采取部分罰息之外，大部分銀行都采用全額罰息的方式。所謂全額罰息是指在還款最后期限超過之后，無論當月信用卡是否產(chǎn)生了部分還款，發(fā)卡行都會對持卡人按照總消費金額計息。舉例來說，如果持卡人透支1萬元，截至還款日還了9990元，哪怕只有10元未還，銀行仍按1萬元收息。

面對社會公眾對信用卡全額罰息的不滿，銀行往往以“全額罰息為商業(yè)慣例”為自己開脫，并辯稱全額罰息是銀行業(yè)用以防范信用卡風(fēng)險、減少和遏制惡意透支和套現(xiàn)的一種風(fēng)險防范手段。然而，銀行的這一論辯不僅沒有多少說服力，還反映出這些銀行的傲慢、無知與偏見。實際上，信用卡的全額罰息規(guī)則在行業(yè)慣例中早已不占主流地位，歐美發(fā)達國家更多的是采取“平均每日余額法”作為計算信用卡遲延給付的主要方法。該方法是發(fā)卡機構(gòu)把賬單周期內(nèi)每天的透支余額相累加，算出賬單周期內(nèi)的日均透支余額，然后再乘以賬單周期天數(shù)、日利率來計算利息。與全額罰息相比，“平均每日余額法”更加公平合理，也更能保護金融消費者的權(quán)利。退一步講，即使全額罰息是商業(yè)慣例，銀行也不能以此為由將信用卡的商業(yè)風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到消費者身上，而應(yīng)該依據(jù)法律的規(guī)定合理分擔(dān)雙方的責(zé)任。

根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定，對于顯失公平的合同，當事人有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷。全額罰息明顯背離了公平原則，屬于顯失公平的合同，其效力存在瑕疵。此外，根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第10條的規(guī)定，消費者享有公平交易的權(quán)利。銀行采取信用卡全額罰息的方式，顯然加重了消費者責(zé)任、排除了消費者的主要權(quán)利，屬于霸王條款。因此，全額罰息無論在合理性還是在合法性方面都存在重大缺陷，亟須調(diào)整或廢棄。