文/鄭旭江 華東政法大學(xué)刑法研究中心

性賄賂的三維考察

文/鄭旭江 華東政法大學(xué)刑法研究中心

從應(yīng)然層面出發(fā)，性賄賂應(yīng)該被涵蓋在賄賂的范圍

首先，一個行為之所以進(jìn)入立法者特別是刑事立法者的視野，往往是由于其本身所具有的普遍性和危害性。顧名思義，性賄賂即是將性當(dāng)做“賄賂”，借此討好和籠絡(luò)掌握權(quán)力的官員，是傳統(tǒng)賄賂手段“權(quán)錢交易”到現(xiàn)代賄賂形式“權(quán)色交易”的發(fā)展和畸變。近年查處的貪腐高官中，從陳希同、成克杰、胡長清到王守業(yè)、李寶金、邱曉華，再到龐家鈺、雷政富、劉志軍等人，鮮少有人能在收受財物濫用職權(quán)的同時不沾染性賄賂，甚至在有些時候，性賄賂反而是真正摧毀官員道德自律和理智防線的最終武器。“性賄賂目前在行賄犯罪中已相當(dāng)普遍……查辦的省部級干部大案中，幾乎每人都有情婦”。

其次，性的私密性不足以成為排斥刑法介入的理由。性賄賂入罪的反對者認(rèn)為性行為作為人類最私密的行為之一，正常的成年人應(yīng)對此具有處置自己身體包括性的權(quán)利，哪怕處置不當(dāng)，也屬于道德加以調(diào)整的范疇，理應(yīng)排斥刑法的越界參與。但是，反對者在強(qiáng)調(diào)道德、尊重個人選擇的同時，卻忽略了性賄賂所涉及當(dāng)事人的特殊身份和地位。性賄賂的受賄者往往都是掌握權(quán)力的官員，其在享有較高社會地位較大公共權(quán)力的同時也必須做出與普通民眾有所不同的犧牲。

這種享有和犧牲共同締造了權(quán)利和義務(wù)的一致性和平等性，換言之，官員的道德標(biāo)準(zhǔn)和隱私待遇，理應(yīng)跟被領(lǐng)導(dǎo)的普通民眾有所區(qū)別。美國國會早在1966年和1976年就分別通過了著名的《信息披露法》和《陽光下的政府法》，分別賦予普通民眾最大的知情權(quán)和政府官員最小的隱私權(quán)，而我國也信奉“陽光是最好的防腐劑”，大力推進(jìn)陽光政府，實施頒布《政府信息公開條例》等措施?？梢?，基于民主國家民眾對政府官員的一般要求，性的私密性在面對代表民眾處理公共事務(wù)的官員時并不足以成為排斥法律進(jìn)入的理由。

最后，性賄賂已經(jīng)超越道德的邊界進(jìn)入了刑法可及之地。作為所有法律的法律，刑法在道德和其他法律能夠應(yīng)對的時候不應(yīng)加以介入，但誠如孟德斯鳩所言，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力……要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力”。道德只能規(guī)制有道德之人，當(dāng)“卑鄙成為卑鄙者的通行證，高尚成為高尚者的墓志銘”，道德也就成了弱者自衛(wèi)的武器，而淪為強(qiáng)者擺弄的玩具。更何況，性賄賂的普遍性也大大削弱了受賄者在道德維度上的譴責(zé)，從而讓道德的審判成為無關(guān)痛癢的語句。性賄賂的曝光只是起到拔出蘿卜帶出泥的效果，現(xiàn)實中其他紀(jì)律、法律對性賄賂的規(guī)制實際上無能為力。

從實然層面，性賄賂入罪回應(yīng)賄賂犯罪已有規(guī)定

首先，性賄賂入罪在我國的歷史和現(xiàn)實中早有成例和趨勢。2007年7月，最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱為“意見”）厘定了“特定關(guān)系人”的范圍，指出特定關(guān)系人是與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人。國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，授意請托人將有關(guān)財物給予特定關(guān)系人的，以受賄論處。情婦（夫）在司法解釋中的出現(xiàn)表明基于賄賂犯罪的現(xiàn)實情況，有必要將官員私生活當(dāng)中的情婦（夫）納入到刑法規(guī)范的視野，為性賄賂入罪留出了余地。

在對受賄罪的“財物”解釋上，2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（（以下簡稱為“紀(jì)要”）將股票這一價值變化的投資憑證當(dāng)做“財物”，突破了原先對財物的形體和價值認(rèn)識；“意見”更是將收受干股、掛名領(lǐng)薪、委托理財?shù)刃滦问侥依ㄆ渲?，特別是對收受財物卻未辦理權(quán)屬變更情況的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)了受賄者實質(zhì)上享受賄賂卻不在法律上擁有財物的情形，與性賄賂的服務(wù)屬性有相通之處。

從國際反腐敗的經(jīng)驗和潮流上分析，性賄賂入罪是未來長期反腐斗爭的必然要求。有別于我國刑法第三百八十五條受賄罪對受賄對象即財物的規(guī)定，《聯(lián)合國反腐敗公約》和《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》將賄賂界定為“不正當(dāng)好處”。日本、德國的刑法或案例認(rèn)為賄賂是指能夠滿足人所需要的一切“利益”。英美刑法也通常根據(jù)案情將賄賂作擴(kuò)大解釋，如《美國法典·刑事法卷》第201條規(guī)定：“公務(wù)員接受任何有價值的東西的，構(gòu)成受賄罪”，而對“價值”的理解則采取“主觀說”來涵蓋財物、服務(wù)以及其他“利益”在內(nèi)。

回溯中國大陸地區(qū)“規(guī)定”、“紀(jì)要”和“意見”對賄賂罪范圍的認(rèn)定脈絡(luò)，展望國際范圍內(nèi)對賄賂罪“利益”或“價值”的擴(kuò)大解釋，我們可以發(fā)現(xiàn)有關(guān)賄賂方面的刑事規(guī)范在面臨變動不居的社會現(xiàn)實時一直在與時俱進(jìn)地演化更新。從長遠(yuǎn)觀之，性賄賂入罪是大勢所趨、不容阻擋的立法潮流。

從制度層面，通過立法完善應(yīng)對司法實踐需要

首先，立法技術(shù)能夠很大程度上解決性賄賂入罪所遭遇的定罪和量刑問題。性賄賂入罪面臨司法實踐中性賄賂“定性難”、“取證難”、“計算難”等一系列司法技術(shù)問題。如果不能解決好性賄賂入罪的實際操作困難，即使性賄賂入罪也將淪為一紙空文而有損法律的威嚴(yán)和效力。

“定性難”是指司法工作者如何區(qū)分“兩相情愿”的男女之情和“有所圖謀”的“權(quán)色交易”；“取證難”是指如何在比“權(quán)錢交易”更顯隱秘的“權(quán)色交易”中獲取證明案件性質(zhì)的包括口供在內(nèi)的其他證據(jù)；而“計算難”則指如何制定性賄賂入罪與否的標(biāo)準(zhǔn)，是按照性賄賂的人數(shù)、次數(shù)、時間還是同類行為一般市場的價格。

性賄賂究其行為模式而言，同財物型賄賂并無本質(zhì)的不同，只不過一個是以“人”易“物”，一個是以“物”易“物”，同樣具有交易性。性賄賂中的“人”究其本質(zhì)而言也就成了一個物化的人，其性權(quán)利也就能夠被量化。在這個意義上，性賄賂“定性難”的問題可以得到初步解決，若是兩人基于感情發(fā)生性行為，則不應(yīng)該在之前和之后存有“交易行為”。受賄者若是利用職務(wù)便利為行賄者謀取不正當(dāng)利益，則可以通過司法推定的方式認(rèn)定其性行為具有性賄賂的性質(zhì)。

其次，性賄賂入罪并不意味著必然違反刑法的謙抑性。刑法的謙抑性是指刑法基于第二次規(guī)范屬性，在沒有可代替刑法的其他適當(dāng)方法時才能具有介入的正當(dāng)性，意味著要用最小的司法資源取得最大的司法效果。具體到性賄賂入罪，在考察道德已經(jīng)無法解決普遍而危害的性賄賂行為時，我們才需論證性賄賂入罪不至于造成司法資源的浪費和虛擲。

在借鑒刑法當(dāng)中司法推定進(jìn)行性賄賂定性后，“取證難”和“計算難”不至于形成難以克服的司法障礙。任何犯罪都或多或少地存在“舉證難”問題，財物型賄賂的方式隨著反偵察能力的提高也變得日益隱秘和多樣，就如性賄賂一樣，財物型賄賂也經(jīng)常出現(xiàn)只有受賄者和行賄者在場的情形。性賄賂之所以成立就意味著在受賄者接受性服務(wù)之前或之后會利用職務(wù)之便為行賄者進(jìn)行利益輸送，凡有利益，皆有痕跡，這種舉證也就和財物型賄賂沒有本質(zhì)的區(qū)別。而更為吊詭的是，難以被發(fā)現(xiàn)被舉證的性賄賂卻常常以情婦舉報、微博爆料、視頻流傳等方式為財物型賄賂的查處提供了線索，不得不讓人反思為何情婦反腐風(fēng)起云涌。

針對“計算難”的問題，性賄賂在犯罪案件中具有兩種模式：一種是直接型性賄賂，行賄者即是性的提供者；另一種是間接型性賄賂，行賄者雇傭其他人來提供性服務(wù)。在間接型性賄賂當(dāng)中，行賄者支付財物雇傭他人為受賄者提供性服務(wù)，與直接送出等額財物讓受賄者接收再去獲取性服務(wù)并沒有本質(zhì)的不同，因而，這種性賄賂的計算方式可參照行賄者的雇傭金額。在直接型性賄賂當(dāng)中，我們可以選擇由法官參考性賄賂的人數(shù)、次數(shù)、時間以及一般市場的價格來計算已經(jīng)被物化的性服務(wù)本身所等值的金額，也可以在司法推定認(rèn)定性賄賂的基礎(chǔ)上參照受賄者為行賄者謀取的可供量化的不正當(dāng)利益來認(rèn)定性賄賂的價值。

性賄賂入罪并不代表要對性賄賂進(jìn)行單獨設(shè)罪，考慮到受賄罪、行賄罪和介紹賄賂罪是一個體系，各自具有處罰的規(guī)定，單獨設(shè)罪會造成立法上的重復(fù)和繁瑣；也為了保證刑法本身的穩(wěn)定性，妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ且暺錇橘V賂的一種方式，以立法解釋的方式將賄賂罪相關(guān)條文中“財物”擴(kuò)大解釋為包括“物化的性”或者把財物修改為“利益”，這樣一來既能回應(yīng)性賄賂入罪的需要，也能防止對刑法典的大動干戈違反刑法本身所具有的謙抑性。