文/鄭旭江 華東政法大學(xué)刑法研究中心

性賄賂的三維考察

文/鄭旭江 華東政法大學(xué)刑法研究中心

從應(yīng)然層面出發(fā)，性賄賂應(yīng)該被涵蓋在賄賂的范圍

首先，一個行為之所以進入立法者特別是刑事立法者的視野，往往是由于其本身所具有的普遍性和危害性。顧名思義，性賄賂即是將性當做“賄賂”，借此討好和籠絡(luò)掌握權(quán)力的官員，是傳統(tǒng)賄賂手段“權(quán)錢交易”到現(xiàn)代賄賂形式“權(quán)色交易”的發(fā)展和畸變。近年查處的貪腐高官中，從陳希同、成克杰、胡長清到王守業(yè)、李寶金、邱曉華，再到龐家鈺、雷政富、劉志軍等人，鮮少有人能在收受財物濫用職權(quán)的同時不沾染性賄賂，甚至在有些時候，性賄賂反而是真正摧毀官員道德自律和理智防線的最終武器?！靶再V賂目前在行賄犯罪中已相當普遍……查辦的省部級干部大案中，幾乎每人都有情婦”。

其次，性的私密性不足以成為排斥刑法介入的理由。性賄賂入罪的反對者認為性行為作為人類最私密的行為之一，正常的成年人應(yīng)對此具有處置自己身體包括性的權(quán)利，哪怕處置不當，也屬于道德加以調(diào)整的范疇，理應(yīng)排斥刑法的越界參與。但是，反對者在強調(diào)道德、尊重個人選擇的同時，卻忽略了性賄賂所涉及當事人的特殊身份和地位。性賄賂的受賄者往往都是掌握權(quán)力的官員，其在享有較高社會地位較大公共權(quán)力的同時也必須做出與普通民眾有所不同的犧牲。

這種享有和犧牲共同締造了權(quán)利和義務(wù)的一致性和平等性，換言之，官員的道德標準和隱私待遇，理應(yīng)跟被領(lǐng)導(dǎo)的普通民眾有所區(qū)別。美國國會早在1966年和1976年就分別通過了著名的《信息披露法》和《陽光下的政府法》，分別賦予普通民眾最大的知情權(quán)和政府官員最小的隱私權(quán)，而我國也信奉“陽光是最好的防腐劑”，大力推進陽光政府，實施頒布《政府信息公開條例》等措施。可見，基于民主國家民眾對政府官員的一般要求，性的私密性在面對代表民眾處理公共事務(wù)的官員時并不足以成為排斥法律進入的理由。

最后，性賄賂已經(jīng)超越道德的邊界進入了刑法可及之地。作為所有法律的法律，刑法在道德和其他法律能夠應(yīng)對的時候不應(yīng)加以介入，但誠如孟德斯鳩所言，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力……要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力”。道德只能規(guī)制有道德之人，當“卑鄙成為卑鄙者的通行證，高尚成為高尚者的墓志銘”，道德也就成了弱者自衛(wèi)的武器，而淪為強者擺弄的玩具。更何況，性賄賂的普遍性也大大削弱了受賄者在道德維度上的譴責(zé)，從而讓道德的審判成為無關(guān)痛癢的語句。性賄賂的曝光只是起到拔出蘿卜帶出泥的效果，現(xiàn)實中其他紀律、法律對性賄賂的規(guī)制實際上無能為力。

從實然層面，性賄賂入罪回應(yīng)賄賂犯罪已有規(guī)定

首先，性賄賂入罪在我國的歷史和現(xiàn)實中早有成例和趨勢。2007年7月，最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱為“意見”）厘定了“特定關(guān)系人”的范圍，指出特定關(guān)系人是與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人。國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，授意請托人將有關(guān)財物給予特定關(guān)系人的，以受賄論處。情婦（夫）在司法解釋中的出現(xiàn)表明基于賄賂犯罪的現(xiàn)實情況，有必要將官員私生活當中的情婦（夫）納入到刑法規(guī)范的視野，為性賄賂入罪留出了余地。

在對受賄罪的“財物”解釋上，2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（（以下簡稱為“紀要”）將股票這一價值變化的投資憑證當做“財物”，突破了原先對財物的形體和價值認識；“意見”更是將收受干股、掛名領(lǐng)薪、委托理財?shù)刃滦问侥依ㄆ渲?，特別是對收受財物卻未辦理權(quán)屬變更情況的規(guī)定，強調(diào)了受賄者實質(zhì)上享受賄賂卻不在法律上擁有財物的情形，與性賄賂的服務(wù)屬性有相通之處。

從國際反腐敗的經(jīng)驗和潮流上分析，性賄賂入罪是未來長期反腐斗爭的必然要求。有別于我國刑法第三百八十五條受賄罪對受賄對象即財物的規(guī)定，《聯(lián)合國反腐敗公約》和《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》將賄賂界定為“不正當好處”。日本、德國的刑法或案例認為賄賂是指能夠滿足人所需要的一切“利益”。英美刑法也通常根據(jù)案情將賄賂作擴大解釋，如《美國法典·刑事法卷》第201條規(guī)定：“公務(wù)員接受任何有價值的東西的，構(gòu)成受賄罪”，而對“價值”的理解則采取“主觀說”來涵蓋財物、服務(wù)以及其他“利益”在內(nèi)。

回溯中國大陸地區(qū)“規(guī)定”、“紀要”和“意見”對賄賂罪范圍的認定脈絡(luò)，展望國際范圍內(nèi)對賄賂罪“利益”或“價值”的擴大解釋，我們可以發(fā)現(xiàn)有關(guān)賄賂方面的刑事規(guī)范在面臨變動不居的社會現(xiàn)實時一直在與時俱進地演化更新。從長遠觀之，性賄賂入罪是大勢所趨、不容阻擋的立法潮流。

從制度層面，通過立法完善應(yīng)對司法實踐需要

首先，立法技術(shù)能夠很大程度上解決性賄賂入罪所遭遇的定罪和量刑問題。性賄賂入罪面臨司法實踐中性賄賂“定性難”、“取證難”、“計算難”等一系列司法技術(shù)問題。如果不能解決好性賄賂入罪的實際操作困難，即使性賄賂入罪也將淪為一紙空文而有損法律的威嚴和效力。

“定性難”是指司法工作者如何區(qū)分“兩相情愿”的男女之情和“有所圖謀”的“權(quán)色交易”；“取證難”是指如何在比“權(quán)錢交易”更顯隱秘的“權(quán)色交易”中獲取證明案件性質(zhì)的包括口供在內(nèi)的其他證據(jù)；而“計算難”則指如何制定性賄賂入罪與否的標準，是按照性賄賂的人數(shù)、次數(shù)、時間還是同類行為一般市場的價格。

性賄賂究其行為模式而言，同財物型賄賂并無本質(zhì)的不同，只不過一個是以“人”易“物”，一個是以“物”易“物”，同樣具有交易性。性賄賂中的“人”究其本質(zhì)而言也就成了一個物化的人，其性權(quán)利也就能夠被量化。在這個意義上，性賄賂“定性難”的問題可以得到初步解決，若是兩人基于感情發(fā)生性行為，則不應(yīng)該在之前和之后存有“交易行為”。受賄者若是利用職務(wù)便利為行賄者謀取不正當利益，則可以通過司法推定的方式認定其性行為具有性賄賂的性質(zhì)。

其次，性賄賂入罪并不意味著必然違反刑法的謙抑性。刑法的謙抑性是指刑法基于第二次規(guī)范屬性，在沒有可代替刑法的其他適當方法時才能具有介入的正當性，意味著要用最小的司法資源取得最大的司法效果。具體到性賄賂入罪，在考察道德已經(jīng)無法解決普遍而危害的性賄賂行為時，我們才需論證性賄賂入罪不至于造成司法資源的浪費和虛擲。

在借鑒刑法當中司法推定進行性賄賂定性后，“取證難”和“計算難”不至于形成難以克服的司法障礙。任何犯罪都或多或少地存在“舉證難”問題，財物型賄賂的方式隨著反偵察能力的提高也變得日益隱秘和多樣，就如性賄賂一樣，財物型賄賂也經(jīng)常出現(xiàn)只有受賄者和行賄者在場的情形。性賄賂之所以成立就意味著在受賄者接受性服務(wù)之前或之后會利用職務(wù)之便為行賄者進行利益輸送，凡有利益，皆有痕跡，這種舉證也就和財物型賄賂沒有本質(zhì)的區(qū)別。而更為吊詭的是，難以被發(fā)現(xiàn)被舉證的性賄賂卻常常以情婦舉報、微博爆料、視頻流傳等方式為財物型賄賂的查處提供了線索，不得不讓人反思為何情婦反腐風(fēng)起云涌。

針對“計算難”的問題，性賄賂在犯罪案件中具有兩種模式：一種是直接型性賄賂，行賄者即是性的提供者；另一種是間接型性賄賂，行賄者雇傭其他人來提供性服務(wù)。在間接型性賄賂當中，行賄者支付財物雇傭他人為受賄者提供性服務(wù)，與直接送出等額財物讓受賄者接收再去獲取性服務(wù)并沒有本質(zhì)的不同，因而，這種性賄賂的計算方式可參照行賄者的雇傭金額。在直接型性賄賂當中，我們可以選擇由法官參考性賄賂的人數(shù)、次數(shù)、時間以及一般市場的價格來計算已經(jīng)被物化的性服務(wù)本身所等值的金額，也可以在司法推定認定性賄賂的基礎(chǔ)上參照受賄者為行賄者謀取的可供量化的不正當利益來認定性賄賂的價值。

性賄賂入罪并不代表要對性賄賂進行單獨設(shè)罪，考慮到受賄罪、行賄罪和介紹賄賂罪是一個體系，各自具有處罰的規(guī)定，單獨設(shè)罪會造成立法上的重復(fù)和繁瑣；也為了保證刑法本身的穩(wěn)定性，妥當?shù)淖龇ㄊ且暺錇橘V賂的一種方式，以立法解釋的方式將賄賂罪相關(guān)條文中“財物”擴大解釋為包括“物化的性”或者把財物修改為“利益”，這樣一來既能回應(yīng)性賄賂入罪的需要，也能防止對刑法典的大動干戈違反刑法本身所具有的謙抑性。