文/彭澎

照搬西方法律時

文/彭澎

上世紀(jì)初，歐洲文明大潮沖擊中國時，我國知識階層有“拿來主義”的說法。最走極端的是主張漢語拉丁化，全盤照搬西方法律的呼聲也是不絕于耳。例如鄒容的《革命軍》，文內(nèi)涉及市民出版、言論自由的大綱，即全部照搬歐美國家的憲法。

當(dāng)時沒有人去認(rèn)真研究一下西法中各國法律、商法、憲法以及國際公法和條約精神，以為“移植”過來就能使用。這就產(chǎn)生了一個西方法律面對中國本土法律，能否“落戶”的問題。

在儒家學(xué)說里，涉及“法”的傳統(tǒng)觀念太強大了！其理想是“無訟”、“息訟”；沒有訴訟，便是“無法”的最佳境界——這是要意會的。遇到民間有訴訟時，官府暫且把法律條款放在一邊，不追究訴訟雙方罪責(zé)和權(quán)利，而是“五五開”，各打五十大板。從明代開始，是“四六開”，占了理的，也要“吃四十大板”。清末楊乃武小白菜案，案情大白后，楊乃武無罪，仍然“吃五十大板”——被剝奪舉人和秀才的功名，仕途就此被毀了。這是不沿用法律條款、任意處罰的例子。

遇到必須按照法律辦案的時候，法律條文的具體名目早就考慮到了多種社會要素，內(nèi)涵是不清晰的。例如，漢代司馬遷因李陵案，獲“誣罔”罪，在刑律上，這是死罪。但具體執(zhí)行時，便不清晰了，可以有“替代”：一是砍頭；二是家族用大筆的財富來贖；三是宮刑……

這種對法律的態(tài)度，非常實用。儒家有“祭如在”、“祭神如神在”（孔子）的經(jīng)典說法，即是：明知其無用又故作其有用的態(tài)度。落實在法律實踐上，便富有“人情味”地給予執(zhí)法者很大的靈活度。因此，在上世紀(jì)初，清末民初（朝廷或國家）的官員，想要真正接受不講靈活性而講程序公正的西方法律文化，實際是很難的；尤其當(dāng)人有私欲的時候，難上加難。

這里有袁世凱當(dāng)年處置天津一帶混混兒（即流氓）的例子。

清末民初的流氓犯罪大致是詐騙、敲詐、斗毆以及性犯罪，例如詭稱被碰撞倒地受傷“敲竹杠”，和使用女色詐騙與恐嚇相結(jié)合的“仙人跳”之類的違法，被詐騙被敲詐的受害者眾多，流氓切口稱其為“壽頭”或“瘟孫”（滬語）。 清代法律本有“光棍例”，對流氓犯罪有細微的區(qū)分，當(dāng)時的官府，對流氓打擊不力，是由于靈活地“酌量問擬”，法律懲處不一，這是舊的法律傳統(tǒng)。到學(xué)習(xí)西洋法、人人講法律時，袁世凱正任直隸總督，已經(jīng)建立了中國第一支警察隊伍，抓到混混兒，不分情節(jié)輕重，不管法律條文規(guī)定，一律誣為“海盜”，砍頭。

袁世凱是新法的倡導(dǎo)者，隨后制定了《治安警察法》和《懲治官吏法》，很難搞清楚他是存心把法律作為表面文章，還是沒有能力讓西方法律“落戶”直隸，只有一點是清楚的：一旦發(fā)現(xiàn)搬來的法律，是在約束自己手中權(quán)力時，他就翻臉了。問題還在于，多數(shù)的有識之士稱他為“中國的華盛頓”，還擁戴他當(dāng)共和國（民國）的大總統(tǒng)！可見將引進的西方法律當(dāng)成表面文章，還是起到一定作用的。

由此可見，雖然外來的西方法律引導(dǎo)國人推開了儒家法的傳統(tǒng)，前進了一步，然而，在那個時候，法律精神還遠沒有融入中國文化，反而受到中國人對待法律“實用主義”態(tài)度的影響，使得法治的效果大打折扣。今天，弘揚法治精神已成為社會各界的共識，要想實現(xiàn)真正的程序公正，就必須要讓法治的思維和法治的方法融為中國文化的一部分。

圖：王儉 編輯：鄭賓 393758162@qq.com