馮宏偉　朱建民　程建勇　呂湘　周海燕　周飛

[摘要]由國(guó)務(wù)院制定的《政府信息公開(kāi)條例》，于2007年4月5日公布，自2008年5月1日起實(shí)施。它第一次為公民的知情權(quán)提供了法律保障，第一次將信息公開(kāi)規(guī)定為政府的法定義務(wù)?！豆_(kāi)條例》實(shí)施以來(lái)，我國(guó)政府信息公開(kāi)雖然取得很大的進(jìn)步，但是還存在很多問(wèn)題。全國(guó)各地出現(xiàn)越來(lái)越多的政府信息公開(kāi)訴訟案件，在審理這些案件時(shí)，原有的行政訴訟審判方式受到新的挑戰(zhàn)，特別是司法適用的受案范圍、法律適用、訴訟程序等問(wèn)題仍需進(jìn)一步探討厘定。本文通過(guò)比較研究和實(shí)證分析的方法，探究和分析了我國(guó)《公開(kāi)條例》司法適用中在審理方式、舉證責(zé)任、法律適用、受案范圍四個(gè)方面存在的問(wèn)題，并在借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)和我國(guó)司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上提出可行性建議，希望對(duì)完善我國(guó)政府信息公開(kāi)制度有所裨益。

[關(guān)鍵詞]政府信息公開(kāi)制度；司法適用；問(wèn)題；對(duì)策

2008年5月1日，《中華人民共和國(guó)政府信息公開(kāi)條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公開(kāi)條例》）正式施行，其規(guī)定行政機(jī)關(guān)對(duì)符合下列基本要求之一的政府信息應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開(kāi)：涉及公民、法人或者其他組織切身利益的；需要社會(huì)公眾廣泛知曉或者參與的；反映本行政機(jī)關(guān)機(jī)構(gòu)設(shè)置、職能、辦事程序等情況的；其他依照法律、法規(guī)和國(guó)家有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開(kāi)的?！豆_(kāi)條例》施行以來(lái)，全國(guó)各地出現(xiàn)越來(lái)越多的信息公開(kāi)訴訟案件，在這類(lèi)案件中，原有的行政訴訟審判方式受到新的挑戰(zhàn)。例如，在2008年上海市民孟某訴上海市虹口區(qū)房屋管理局信息不公開(kāi)案件中，孟某向上海市虹口區(qū)房屋管理局提出申請(qǐng)，要求公開(kāi)四川北路大型綠地周邊舊區(qū)改造拆遷人應(yīng)當(dāng)向被委托的拆遷單位出具委托書(shū)和委托建設(shè)項(xiàng)目房屋拆遷勞務(wù)合同，虹口區(qū)房屋管理局受理后，認(rèn)為該信息涉及委托、費(fèi)用等經(jīng)營(yíng)信息，不欲為公眾所知悉，屬于商業(yè)秘密，經(jīng)征詢(xún)合同雙方意見(jiàn)，決定不予公開(kāi)，市民孟某不服，提起訴訟。

在案件審理過(guò)程中，如果按照以往的行政訴訟案件審理程序，應(yīng)該以公開(kāi)審理為原則，不公開(kāi)審理為例外，雙方當(dāng)事人需要當(dāng)庭提交證據(jù)，并進(jìn)行質(zhì)證。而被告為證明自己適用法律正確，可能會(huì)將涉密商業(yè)信息作為證據(jù)予以舉證，否則可能會(huì)面臨舉證不能的窘境。但是，如果被告將涉密信息予以舉證，那么原告希望獲取該信息的目的就實(shí)現(xiàn)了，訴訟也就沒(méi)有意義。

一、我國(guó)《政府信息公開(kāi)條例》司法適用的現(xiàn)狀

《公開(kāi)條例》第三十三條第二款規(guī)定，任何組織和個(gè)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在政府信息公開(kāi)工作中，因具體的行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以提起行政復(fù)議或者行政訴訟。該條款為保障公民、法人和其他組織的知情權(quán)提供了行政救濟(jì)和司法救濟(jì)途徑?！豆_(kāi)條例》實(shí)施以來(lái)，除了西藏、新疆、青海等少數(shù)省份外，絕大多數(shù)的省份已經(jīng)有相當(dāng)數(shù)量的政府信息公開(kāi)行政案件起訴到人民法院。有的地方政府信息公開(kāi)行政案件數(shù)量出現(xiàn)激增態(tài)勢(shì)，有的地方該類(lèi)行政案件占到全部行政案件的半數(shù)以上。由于政府信息公開(kāi)行政案件是一種完全新型的行政案件，對(duì)于其受案范圍、法律適用、訴訟程序等具體問(wèn)題，法律和行政法規(guī)均未作出明確規(guī)定，法院在受理和審理這類(lèi)行政案件時(shí)，普遍感到存在困難，社會(huì)輿論對(duì)該類(lèi)案件的審理給予較大關(guān)注。因而，通過(guò)制定司法解釋?zhuān)瑸楦骷?jí)人民法院提供統(tǒng)一的適用依據(jù)、規(guī)則就非常需要。在此基礎(chǔ)上，最高人民法院行政庭前后修訂出《信息公開(kāi)若干規(guī)定》共計(jì)15稿，2010年4月，經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)第1486次會(huì)議討論決定，轉(zhuǎn)至2010年度司法解釋立項(xiàng)計(jì)劃。2011年7月29日，最高人民法院正式公布了《信息公開(kāi)若干規(guī)定》。

二、我國(guó)《政府信息公開(kāi)條例》司法適用存在的問(wèn)題

1、政府信息公開(kāi)訴訟審理方式比較單一，不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。在《公開(kāi)條例》實(shí)施以前，上海就已經(jīng)出臺(tái)地方政府規(guī)章層面的政府信息公開(kāi)規(guī)定，所謂的政府信息公開(kāi)訴訟第一案就曾出現(xiàn)尷尬的局面。2004年，董某向徐匯區(qū)房產(chǎn)局申請(qǐng)查閱一處房屋產(chǎn)權(quán)登記歷史資料，該局書(shū)面回復(fù)稱(chēng)，房屋已由國(guó)家接管，董某不是產(chǎn)權(quán)人，因此不能提供查閱。對(duì)徐匯區(qū)房產(chǎn)局拒絕公開(kāi)行為不服，董某向徐匯區(qū)人民法院提起行政訴訟，要求法院判令被告履行信息公開(kāi)義務(wù)。2004年8月，徐匯區(qū)人民法院公開(kāi)審理該案。庭審過(guò)程中，被告為了證明自己的行政行為合法，房屋產(chǎn)權(quán)登記材料確實(shí)涉及第三人權(quán)益，遂將其作為證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，結(jié)果，原告本來(lái)沒(méi)有獲得的政府信息，反而通過(guò)訴訟途徑獲得，使得整個(gè)訴訟顯得毫無(wú)意義。政府信息公開(kāi)訴訟，說(shuō)到底是一種“為公開(kāi)的訴訟”。按照一般理解，既然審判公開(kāi)是原則，“為公開(kāi)的訴訟”更應(yīng)該充分彰顯公開(kāi)。這種認(rèn)識(shí)用意良好，卻沒(méi)有搞懂政府信息公開(kāi)訴訟爭(zhēng)議標(biāo)的的特殊性。正如日本行政法學(xué)家鹽野宏所指出：“被申請(qǐng)開(kāi)示的文書(shū)如果是以因?yàn)閷儆诓婚_(kāi)示信息而拒絕的時(shí)候，如果在法院的公開(kāi)法庭對(duì)當(dāng)事人明示，則申請(qǐng)人的目的已經(jīng)達(dá)到”，如此一來(lái)，一方面訴訟的繼續(xù)進(jìn)行變得毫無(wú)意義，另一方面還有可能因信息的不當(dāng)公開(kāi)造成對(duì)公共利益的破壞。

2、政府信息公開(kāi)訴訟中有關(guān)舉證責(zé)任的問(wèn)題有待進(jìn)一步厘定。通過(guò)對(duì)現(xiàn)有的政府信息公開(kāi)訴訟案件調(diào)研分析，有關(guān)舉證責(zé)任的問(wèn)題主要是三個(gè)方面：首先，政府部門(mén)以信息涉及國(guó)家秘密為由拒絕公開(kāi)的行政訴訟案件中，應(yīng)由誰(shuí)來(lái)對(duì)該信息是否屬于國(guó)家秘密承擔(dān)舉證責(zé)任、怎么證明，由此類(lèi)推，在舉證證明信息屬于個(gè)人隱私和商業(yè)秘密時(shí)，也存在類(lèi)似的問(wèn)題。另一方面，政府部門(mén)以申請(qǐng)人和信息無(wú)關(guān)為由拒絕公開(kāi)信息的案件中，有誰(shuí)來(lái)承擔(dān)原告是否符合申請(qǐng)條件資格的證明責(zé)任、怎么證明，有待進(jìn)一步明確。其次，政府部門(mén)告知申請(qǐng)人信息不存在，申請(qǐng)人不服提起的行政訴訟案件中，對(duì)于申請(qǐng)公開(kāi)信息是否存在，應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)證明，舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何分配、怎么證明，在訴訟過(guò)程中應(yīng)當(dāng)更多的保護(hù)哪一方的權(quán)益，有待進(jìn)一步釋名。最后，政府部門(mén)逐步實(shí)現(xiàn)數(shù)字化辦公，針對(duì)很多申請(qǐng)人提出的申請(qǐng)，往往以數(shù)據(jù)電文的形式予以答復(fù)。因而，在訴訟過(guò)程中，不可避免的出現(xiàn)了申請(qǐng)事實(shí)和答復(fù)事實(shí)證明責(zé)任如何分配的問(wèn)題?？傊?，政府信息公開(kāi)訴訟是特殊的行政訴訟，在司法適用的過(guò)程中，舉證責(zé)任分配直接影響到判決結(jié)果和當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)，因而顯得尤其重要。現(xiàn)有的法律法規(guī)，對(duì)上述問(wèn)題規(guī)定的不是十分明確，法院在審判實(shí)踐中也遇到許多問(wèn)題，迫切需要進(jìn)一步的厘定，以便更好的維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

3、《公開(kāi)條例》與檔案管理法律、行政法規(guī)的適用存在競(jìng)合，一些問(wèn)題需要界定。政府信息，按照《公開(kāi)條例》的定義，指的是政府部門(mén)在履行職責(zé)過(guò)程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。在形成一段時(shí)間后，這些政府信息當(dāng)中應(yīng)當(dāng)立卷歸檔的材料，按照國(guó)家規(guī)定就要定期向本單位檔案機(jī)關(guān)或者檔案管理者移交并集中管理，其中有永久保存價(jià)值的就要向國(guó)家檔案館移交。在我國(guó)，規(guī)定檔案管理事項(xiàng)的法律和行政法規(guī)是《檔案法》以及《中華人民共和國(guó)檔案法實(shí)施辦法》。而這些檔案管理的法律、行政法規(guī)對(duì)檔案的查詢(xún)規(guī)定一套與《公開(kāi)條例》完全不同的權(quán)限和程序。這就產(chǎn)生了《公開(kāi)條例》與檔案管理法律法規(guī)的適用競(jìng)合，并帶來(lái)一些需要界定的問(wèn)題：政府信息與檔案是什么關(guān)系？如果政府信息已經(jīng)移交國(guó)家檔案館，在決定其公開(kāi)問(wèn)題時(shí)，是要適用《公開(kāi)條例》還是要適用有關(guān)檔案管理的法律法規(guī)？由單位檔案機(jī)構(gòu)或者檔案工作人員管理，是否應(yīng)當(dāng)與已經(jīng)移交國(guó)家檔案館的同樣對(duì)待？許多政府部門(mén)往往以政府信息已經(jīng)歸檔，是否允許查閱，須經(jīng)檔案部門(mén)同意為由，拒絕提供政府信息。例如，上海市高級(jí)人民法院披露，該市某政府部門(mén)因建設(shè)項(xiàng)目規(guī)劃批準(zhǔn)行為不規(guī)范而不公開(kāi)建設(shè)項(xiàng)目規(guī)劃批準(zhǔn)書(shū)后，不是考慮如何改進(jìn)行政行為以及追究相關(guān)人員責(zé)任，而是臨時(shí)將該規(guī)劃批準(zhǔn)書(shū)移交綜合檔案館，以檔案法律法規(guī)的規(guī)定繼續(xù)規(guī)避政府信息公開(kāi)。理論界和檔案實(shí)務(wù)界對(duì)于政府信息和檔案的關(guān)系、《公開(kāi)條例》和《檔案法》的關(guān)系，也存在的爭(zhēng)論。這種法律銜接上的不統(tǒng)一，也給司法實(shí)踐帶來(lái)了尷尬和困惑，并影響到司法裁判的統(tǒng)一。

三、完善《政府信息公開(kāi)條例》司法適用的對(duì)策

1、建立信息公開(kāi)審查委員會(huì)和不公開(kāi)審查制度。我們?cè)凇豆_(kāi)條例》司法適用機(jī)制設(shè)計(jì)上，必須充分利用行政復(fù)議和行政訴訟兩種機(jī)制。但是，也不能局限于現(xiàn)有的框架，希望借鑒其他國(guó)家的成功經(jīng)驗(yàn)，能夠增設(shè)一種獨(dú)立的信息委員會(huì)機(jī)制，如泰國(guó)為了減少推行信息公開(kāi)法的阻力，法律之中專(zhuān)門(mén)設(shè)立了官方信息委員會(huì)，并且該委員會(huì)主要由政府部門(mén)官員和前任政府部門(mén)官員組成，這一組織極大限度降低了來(lái)自政府部門(mén)對(duì)推行信息公開(kāi)制度的阻力，保障了公眾的信息自由權(quán)的實(shí)現(xiàn)。日本的信息公開(kāi)審查委員會(huì)主要針對(duì)行政機(jī)關(guān)的首長(zhǎng)的決定進(jìn)行合法性以及合理性審查，這是一種職權(quán)性的行政活動(dòng)，以書(shū)面審查為主，這種方式給予申請(qǐng)人申辯或者其他提出反對(duì)意見(jiàn)的機(jī)會(huì)，有助于保護(hù)公眾權(quán)益，同時(shí)也使得信息公開(kāi)審查委員會(huì)的判斷更具有公正性。因此，我們可以在縣級(jí)以上人民政府均設(shè)立一個(gè)信息委員會(huì)，它是一個(gè)非常設(shè)的合議制機(jī)構(gòu)，主要由各政府部門(mén)負(fù)責(zé)人與有權(quán)威的專(zhuān)家、學(xué)者組成，它的主要職能是受理申請(qǐng)人對(duì)信息申請(qǐng)的申訴，進(jìn)行審查，并提出咨詢(xún)意見(jiàn)。這一程序非提起訴訟的前置程序，公眾既可以選擇審查，也可以選擇直接提起行政訴訟。審查制度應(yīng)以其經(jīng)濟(jì)性、及時(shí)性、公正性吸引公眾通過(guò)此種方式保障權(quán)益。另外，在公開(kāi)審理政府信息訴訟的同時(shí)，建立不公開(kāi)審查制度。這樣一方面可以彌補(bǔ)政府信息公開(kāi)訴訟案件的特殊性要求，另一方面也可以維持行政訴訟法中“公開(kāi)審理”的原則。以求尊重代表公共利益的國(guó)家秘密、維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)公平秩序的商業(yè)秘密、保護(hù)公民個(gè)人的隱私權(quán)與知情權(quán)之間取得動(dòng)態(tài)的平衡。

2、根據(jù)政府信息公開(kāi)訴訟中涉密信息的類(lèi)型確定不同的證明責(zé)任分配規(guī)則。針對(duì)認(rèn)定是否屬于國(guó)家秘密的證明責(zé)任，應(yīng)由政府部門(mén)承擔(dān)。而政府部門(mén)可以通過(guò)三種途徑實(shí)現(xiàn)證明責(zé)任：一是提供書(shū)面陳述，證明其已經(jīng)告知當(dāng)事人，申請(qǐng)公開(kāi)的政府信息，已經(jīng)按照法定程序被確定為國(guó)家秘密，這種方式在目前的訴訟中采用較多；二是提供由同級(jí)或者上級(jí)保密行政管理部門(mén)提供的申請(qǐng)公開(kāi)的信息被確定為國(guó)家秘密的保密審查結(jié)論，人民法院根據(jù)這一結(jié)論判決維持被告不公開(kāi)行為。在整個(gè)過(guò)程中，人民法院對(duì)保密行政管理部門(mén)出具的審查結(jié)論，只能無(wú)條件采信，沒(méi)有審查權(quán)利。因此，不利于維護(hù)原告的合法權(quán)益，保密行政管理部門(mén)應(yīng)向人民法院說(shuō)明其得出審查結(jié)論的推理過(guò)程和理由；三是由人民法院對(duì)爭(zhēng)議文件進(jìn)行審查，司法實(shí)踐中尚未有采用這種方式審理的案例。審查的過(guò)程在法院和被告之間進(jìn)行，對(duì)原告要進(jìn)行保密。同時(shí)，如果法院一旦認(rèn)定該證據(jù)涉及國(guó)家秘密則不在雙方當(dāng)事人之間質(zhì)證。針對(duì)認(rèn)定是否屬于個(gè)人隱私的證明責(zé)任，應(yīng)由原告承擔(dān)。為了更好的保護(hù)個(gè)人隱私，法院在審理涉及個(gè)人隱私的政府信息公開(kāi)訴訟中，應(yīng)當(dāng)采取舉證責(zé)任倒置，由原告證明該信息公開(kāi)有重大公共利益，并且政府不公開(kāi)行為不當(dāng)或違法。其目的在于，實(shí)現(xiàn)維護(hù)公共利益和個(gè)人權(quán)益的平衡。如果一味的追求維護(hù)公共利益，而無(wú)限度的犧牲個(gè)人權(quán)益，則本末倒置，也是法治進(jìn)程的倒退。針對(duì)認(rèn)定申請(qǐng)人是否符合公開(kāi)條件，應(yīng)由原告承擔(dān)。因?yàn)樵谠V訟過(guò)程中，被告可能只知道原告的姓名、年齡等基本信息，無(wú)法證明原告與申請(qǐng)公開(kāi)的信息有無(wú)關(guān)聯(lián)。如果由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，那么在訴訟中將處于極其不利的地位。針對(duì)用數(shù)據(jù)電文形式提出申請(qǐng)和答復(fù)的證明責(zé)任，應(yīng)分兩種形式區(qū)別對(duì)待。一種是政府部門(mén)提供專(zhuān)門(mén)的表格，申請(qǐng)人填寫(xiě)后發(fā)送到網(wǎng)站郵箱，這種方式政府部門(mén)采用較多，針對(duì)這種情形應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。另一種是申請(qǐng)人自行登錄政府部門(mén)網(wǎng)站下載電子表格，填寫(xiě)完整后發(fā)送到網(wǎng)站郵箱，針對(duì)這種情形應(yīng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任。

3、處理《公開(kāi)條例》與有關(guān)檔案管理法律、法規(guī)的適用競(jìng)合問(wèn)題時(shí)可采取“兩分法”。如果政府信息有本部門(mén)保管，尚未或不需要移交檔案管理部門(mén)，依照《公開(kāi)條例》執(zhí)行；如果政府信息已經(jīng)移交檔案管理部門(mén)，依照有關(guān)檔案管理法律、法規(guī)執(zhí)行。有的政府部門(mén)根據(jù)《公開(kāi)條例》第十六條的規(guī)定在國(guó)家檔案館、圖書(shū)館設(shè)立了專(zhuān)門(mén)的政府信息查詢(xún)中心。例如，上海市為了方便公眾查詢(xún)政府信息，在市、區(qū)兩級(jí)檔案館建立政府信息查詢(xún)中心，集中向公眾提供政府信息查詢(xún)服務(wù)，并制定各政府部門(mén)向檔案管理部門(mén)移送政府信息的的相關(guān)制度。但是，檔案館具有雙重職能，如果按照《公開(kāi)條例》的要求，將它作為文件查閱中心，其角色就是一個(gè)集中公開(kāi)政府文件的場(chǎng)所，也就僅僅是政府信息的服務(wù)主體，而不是信息公開(kāi)的主體，對(duì)于政府信息的保密審查，是否決定公開(kāi)，仍然是各行政部門(mén)的職責(zé)。而如果各檔案館依照《檔案法》的規(guī)定，負(fù)責(zé)接收、整理和保管等分管范圍內(nèi)的檔案的職能，則可以成為政府信息公開(kāi)的主體。那么，在以檔案館為被告的政府信息公開(kāi)訴訟中，其管理的政府信息適用《公開(kāi)條例》的規(guī)定，在受理申請(qǐng)后為逃避公開(kāi)匆忙移交檔案館的，特別是在未滿(mǎn)《檔案工作條例》規(guī)定的保存期限時(shí)就移交的，不應(yīng)認(rèn)定為屬于不予公開(kāi)的范圍。

四、結(jié)語(yǔ)

政府信息公開(kāi)是中國(guó)政府職能轉(zhuǎn)變過(guò)程中的必然趨勢(shì)。公開(kāi)的力量就是法治的力量，只有成為陽(yáng)光政府才能成為法治政府?！豆_(kāi)條例》的根本目的之一在于服務(wù)便民，充分保障、尊重公民的知情權(quán)。然而，無(wú)保障的權(quán)利不是權(quán)利，司法作為保障公民權(quán)利的最后一道防線就顯得尤為重要?！豆_(kāi)條例》的司法適用不僅可以保護(hù)公民的知情權(quán)，而且能夠促進(jìn)政府信息公開(kāi)。同時(shí)，在司法適用的過(guò)程中，還能不斷完善信息公開(kāi)法制建設(shè)，彌補(bǔ)立法的不足。世界各國(guó)信息公開(kāi)法發(fā)展的方向是擴(kuò)大信息公開(kāi)的范圍，司法適用也應(yīng)擴(kuò)大范圍以便充分保障公民的合法權(quán)益。信息公共訴訟具有特殊性，大多涉及國(guó)家秘密、個(gè)人隱私等例外信息，這也要求我們?cè)谒痉ㄟm用過(guò)程中不斷完善相關(guān)程序、證明責(zé)任、法律適用等問(wèn)題。在司法實(shí)踐中，政府信息公開(kāi)糾紛案件日益增多，但普遍存在立案不順暢、原告勝訴率低、法律適用競(jìng)合等問(wèn)題，相關(guān)配套的法律法規(guī)需要建立和進(jìn)一步的完善。《公開(kāi)條例》司法適用的功能應(yīng)當(dāng)通過(guò)觀念更新和制度創(chuàng)新充分發(fā)揮出來(lái)，這是建設(shè)法治政府的歷史趨勢(shì)、時(shí)代潮流和客觀要求。

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