洪流

理發(fā)店店主雇請(qǐng)多名按摩女提供“波推”、“打飛機(jī)”、“洗飛機(jī)”等色情服務(wù)，檢方以涉嫌組織賣淫罪對(duì)店主等人提起公訴，但法院卻并不認(rèn)為這樣的色情服務(wù)是“賣淫”行為，這是2012年發(fā)生在廣東南海的一個(gè)案件。近日，廣東南海警方再次破獲同類案件，但接下來該如何處理，警方卻犯了難。

警方認(rèn)為，根據(jù)公安部2001年的相關(guān)批復(fù)，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等，都屬于賣淫嫖娼行為，應(yīng)當(dāng)依法處理。而法院卻認(rèn)為，根據(jù)廣東省高級(jí)人民法院2007年有關(guān)介紹、容留婦女賣淫案適用法律問題的批復(fù)，介紹、容留婦女為他人提供手淫服務(wù)的行為，不屬于刑法明文規(guī)定的犯罪行為，故不能將“波推”、“打飛機(jī)”等行為界定為《刑法》中組織、強(qiáng)迫、引誘、容留賣淫罪之“賣淫行為”。由是，對(duì)理發(fā)店店主也不能按組織賣淫罪追究責(zé)任。

據(jù)報(bào)道，廣東高院為此也出面力挺當(dāng)?shù)胤ㄔ?，聲稱提供手淫服務(wù)（“打飛機(jī)”）的行為，現(xiàn)行刑法及相關(guān)司法解釋均未明確規(guī)定為犯罪行為，按照罪刑法定原則，此類行為不認(rèn)定為犯罪，該行為是否為犯罪應(yīng)由立法機(jī)關(guān)和司法解釋部門予以明確。有人還搜索了已經(jīng)發(fā)生法律效力的相關(guān)判決，發(fā)現(xiàn)全國各地的判決還真不一樣。 由于對(duì)“賣淫”一詞的理解不同，產(chǎn)生了不同的法律后果，那些在有的地方會(huì)被認(rèn)定為組織賣淫罪的店主、老板們，恐怕只恨自己當(dāng)初為啥不選擇到廣東開店。

到底何謂“賣淫”？

傳統(tǒng)的“賣淫”定義，僅指女性為錢財(cái)和許多男人從事性交的行為，而我們?nèi)绻c時(shí)俱進(jìn)并擴(kuò)大解釋的話，會(huì)發(fā)現(xiàn)今天的“賣淫”，早已具有了更加豐富的內(nèi)容，男妓、舞男、鴨子，同性間的性交易，以及隨著電子技術(shù)革命和互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展而新興的不需要直接肉體接觸的視覺和聽覺上的色情服務(wù)。

廣東法院的法官并非不知道“波推”、“打飛機(jī)”、“洗飛機(jī)”這些行為都是有償?shù)纳榉?wù)，也并非不知道今天的色情服務(wù)越來越多樣化，但是在該類行為越來越多樣化的背景下，卻以“罪刑法定”原則這一合法的理由，在眾多的色情服務(wù)行為中將刑法意義上的“賣淫行為”的范圍大大縮小，把刑罰的利爪磨短了收縮回來。如果我們盤點(diǎn)這當(dāng)中的邏輯，就可以發(fā)現(xiàn)這樣的潛在結(jié)論：當(dāng)立法無界定時(shí)，某一種行為到底算不算違法犯罪，公安說了不算，是法院說了算。國家的各個(gè)司法機(jī)構(gòu)里，擁有最終話語權(quán)和最高權(quán)威的，不是平時(shí)威風(fēng)凜凜的警察，而是頭上高懸國徽的法官。

另一方面，如果考慮到當(dāng)今社會(huì)色情服務(wù)增多背后的復(fù)雜原因，以及部分民意支持將賣淫嫖娼行為“非罪化”的情況，廣東法院對(duì)該案如此處理還是值得稱道的。治理和打擊色情服務(wù)，光靠嚴(yán)酷的刑法是沒用的，一些該社會(huì)承擔(dān)的責(zé)任，轉(zhuǎn)給法院來承擔(dān)，反而會(huì)激化社會(huì)矛盾，損害法院的司法權(quán)威。

與早些年代動(dòng)輒采用嚴(yán)打的刑事政策相比，今天的法院似乎完全沒有了當(dāng)年那種積極的勁頭，但這樣的“消極”司法，卻是符合時(shí)代的發(fā)展的。在人權(quán)得到高度保障的時(shí)代里，對(duì)個(gè)人價(jià)值的認(rèn)同上升，對(duì)群體價(jià)值的認(rèn)同相對(duì)下降，在此環(huán)境里，刑罰應(yīng)該是謙抑而非擴(kuò)張的。

該案也引發(fā)了網(wǎng)友的激烈爭(zhēng)議，有的網(wǎng)友甚至對(duì)法院的判決和水平提出質(zhì)疑。在此，筆者想以美國聯(lián)邦最高法院首席大法官約翰·羅伯茨在談到最高法院樓前常年抗議人群時(shí)說的一段話作為本文的結(jié)尾：“我們的判決不能隨著大家的喜好走，更不能被一時(shí)的民意所主導(dǎo)。歷史上，最高法院許多最負(fù)盛名的判決，一開始都非常不受歡迎，那種認(rèn)為我們應(yīng)屈從于公眾抗議的說法， 對(duì)維系一個(gè)法治國家來說，是非常有害的?！?/p>