王若翰

近年來，性侵幼女事件頻繁發(fā)生，“嫖宿幼女罪”一詞也隨之進入公眾視野。地方官員、國家公職人員、幼女——當(dāng)以上幾個關(guān)鍵詞出現(xiàn)在同一個事件中，公眾的神經(jīng)立即敏感起來，多數(shù)公眾選擇傾向于將事件定性為“強奸”而非“嫖宿”。很多人認(rèn)為，“嫖宿幼女罪”的設(shè)立，不僅為侵害未成年人的當(dāng)權(quán)者提供了法律上的避風(fēng)港，更使已經(jīng)遭受身心傷害的被侵犯幼女，蒙受“賣淫”之恥。因此，廢除“嫖宿幼女罪”，將所有與14歲以下幼女發(fā)生性關(guān)系的行為，一律視為強奸幼女的呼聲甚高。

被民間指責(zé)為“惡法”的“嫖宿幼女罪”，其背后究竟有著怎樣的立法考量？

2013年10月23日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（簡稱“意見”）?！兑庖姟贩Q，以金錢財物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系的；知道或者應(yīng)當(dāng)知道幼女被他人強迫賣淫而仍與其發(fā)生性關(guān)系的，均以強奸罪論處?！兑庖姟分赋霾荒芤允欠窠o付幼女金錢財物作為區(qū)分嫖宿幼女罪與強奸罪的界限。

在“嫖宿幼女罪”被廣泛詬病的背景下，此《意見》的發(fā)布自然廣受關(guān)注。

強奸與嫖宿的界限

“強奸”與“嫖宿”間的判定，必定帶有極大的主觀性，如果這樣的性關(guān)系發(fā)生在成人之間，是否自愿、是否收受錢款，就成為區(qū)分二者的主要因素。但此方法并不適用于未成年人，尤其是14歲以下的幼女。在近幾年出現(xiàn)的幾起嫖宿幼女案件中，14歲以下女孩們是否擁有對自身性權(quán)利的支配權(quán)，是否真正理解性關(guān)系的法律含義，在發(fā)生關(guān)系之前，是否被對方誘騙，都成為公眾討論的焦點。

按照我國刑法規(guī)定，故意與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的行為即視為強奸。也就是說，只要明知對方為14歲以下的幼女，仍與其發(fā)生性關(guān)系，則不論其是否自愿，一律按照強奸定罪。參照這樣的法律規(guī)定，在近年來幾起成年人與幼女發(fā)生性關(guān)系的案件中，強調(diào)幼女本身存在品質(zhì)問題，于斷案而言，似乎變得毫無意義。以今年發(fā)生的海南萬寧校長帶女學(xué)生開房一案為例，在事件的整個過程中，女學(xué)生電邀校長，接受校長錢財與其他物品饋贈，以及在開房酒店的電梯視頻中，女學(xué)生與校長間熟絡(luò)且毫不避嫌的親密表現(xiàn)，實則都不能成為校長不構(gòu)成強奸行為的依據(jù)。

如此一來，所謂的“嫖宿幼女罪”，到底適用于什么情況呢？在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》中，為強奸罪與嫖宿幼女罪劃出了一條叫做“明知”的界線。

華東政法大學(xué)刑法研究室主任沈亮，在接受《新民周刊》采訪時，就《意見》中的“明知”一詞，給出了這樣的解釋。

沈亮告訴記者，根據(jù)《意見》中的解釋來看，判斷是否“明知”，主要有三條依據(jù)。其中第一條提到，知道或者應(yīng)當(dāng)知道對方是不滿14周歲的幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女。也許有人要問，所謂的“應(yīng)當(dāng)知道”該如何被定義。比如在萬寧校長開房事件中，校長明明知道這幾名女生在哪所小學(xué)就讀，讀幾年級，那么根據(jù)這樣的推測，法官在判案時就可以認(rèn)定，他應(yīng)當(dāng)明知學(xué)生們的年齡，在這樣的情況下，即便校長本人不承認(rèn)知道女孩們的年齡，法庭也不予采信。

如果被告人與幼女之間不存在師生關(guān)系，或者在發(fā)生性關(guān)系前，雙方完全不認(rèn)識，這樣的情況下，怎樣判斷被告人是否明知女孩為幼女？

對于這個問題，沈亮解釋說，這就涉及到《意見》中第二和第三條關(guān)于“明知”的解釋。第二條規(guī)定，對于不滿12周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“明知”對方是幼女。一些被告人在面對審判時，片面強調(diào)女孩子早熟，身體發(fā)育接近成年人，因而不知對方是幼女，但從人體發(fā)育的普遍規(guī)律看來，12歲以下的女孩子，與成年人在體貌特征上，還是有著非常明顯的差別的。因此，如果發(fā)生性關(guān)系的對象未滿12周歲，那么法庭審判可以不用其他取證，直接認(rèn)定被告人明知女孩為幼女。

我國對幼女年齡的劃定為14周歲以下，在解釋的第三條中提出，對于已滿12周歲不滿14周歲的被害人，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女。也就是說，遇到這樣的情況，檢察機關(guān)、公安機關(guān)從一開始接到報案起，就要開始著手收集證據(jù)，將對受害女孩的外貌觀察，作為法庭上判斷被告人是否明知的證據(jù)。如果女孩在身體發(fā)育及言行舉止等方面，有明顯的未成年人特征，即便被告人強調(diào)女孩自愿，并隱瞞自身年齡，也并不能逃脫強奸的罪名。

對于這樣的判斷方法，也有人提出質(zhì)疑認(rèn)為，根據(jù)女孩外貌判斷對方是否“明知”其為幼女是否太過主觀，在實際審判過程中，會不會有失公允？

沈亮認(rèn)為，同第二條規(guī)定12歲以下一律視為“明知”的絕對條件相比，第三條的判斷依據(jù)確實有些主觀，這主要考慮到，一些被告人在主觀上確實沒有要與幼女發(fā)生關(guān)系的意愿，但對方身體發(fā)育比較接近成年人，且又隱瞞了自己的實際年齡，這樣的情況下，按照強奸來給被告人定罪，顯然不合適，嫖宿幼女罪的意義，就體現(xiàn)在這里。

“之前也有人提出，我們認(rèn)定對方是否‘明知被害人為幼女的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該參照西方法律，以女孩的骨齡作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。近些年孩子身體早熟的比例在逐漸加大，若果真以骨齡作為標(biāo)準(zhǔn)，可能有一些12歲以下的孩子，也已經(jīng)符合14歲的特征，這樣對與幼女發(fā)生關(guān)系的被告人而言，可能更容易被斷定為‘不明知?！?/p>

嫖宿幼女罪是在1997年刑法修訂后才出現(xiàn)的一項罪名，在這之前，與幼女發(fā)生性關(guān)系，都被視為強奸，并沒有嫖宿一說，沈亮認(rèn)為，后來出現(xiàn)“嫖宿幼女罪”的確與社會發(fā)展的大背景有關(guān)。

沈亮解讀說，隨著社會的發(fā)展，兒童身體和心智上的早熟現(xiàn)象變得更加普遍，個別幼女出于經(jīng)濟利益，隱瞞年齡進行賣淫的現(xiàn)象也成為了客觀事實。從這一點上來說，1997年將嫖宿幼女罪列入刑法當(dāng)中，確實有這方面的考量?！安豢煞裾J(rèn)，在此《意見》發(fā)布之前，該罪與強奸罪之間模糊的界限，引發(fā)了一系列的社會矛盾，而這次《意見》的發(fā)布，正是為了明確兩者之間的界限，從客觀上看來，《意見》里幾條對于‘明知的解釋，其實是縮小了嫖宿幼女罪的適用范圍?！?/p>

“不適用緩刑”的考量

在《意見》的第4項——“其他事項”中，第一條即明確提出：對于強奸未成年人的成年犯罪分子判處刑罰時，一般不適用緩刑。對于這個規(guī)定，沈亮的看法是，對于“未成年人”的性犯罪，很多與被告人的心理因素有關(guān)，一些具有戀童癖等心理問題的犯罪分子，很難克服自身的心理障礙，再犯或成為慣犯的可能性極大。而對于得到緩刑機會的罪犯，通常的做法是將其安置在社區(qū)里，由居委會、當(dāng)?shù)嘏沙鏊炔块T加以監(jiān)督，但這種監(jiān)督存在空白，不像在監(jiān)獄里一樣24小時無死角。這就客觀上給這些緩刑犯提供了再次接近未成年人的機會，給其所在社區(qū)中未成年人的人身安全造成隱患。因此，《意見》中規(guī)定對這樣的犯罪分子，一般不適用緩刑，可以視為此次《意見》的一大亮點。

不少性侵未成年人的犯罪分子存在心理問題，因此，獄中有針對性的輔導(dǎo)顯得非常重要。沈亮介紹，將不同的罪犯按照所犯罪行，在監(jiān)獄中安排有針對性的改造內(nèi)容，這種觀點近些年來也曾被多次提及。“如對涉及貪污的經(jīng)濟犯，主要側(cè)重于勞動改造，讓其在體力勞動中感受勞動者的艱辛，反省自己侵吞國家財產(chǎn)的罪行；讓一些暴力犯更多接受心理層面的改造，用真情感化的方式，使他們感受到生活中的真善美；對于確實存在心理問題的性犯罪者，也應(yīng)該通過心理方面的正確疏導(dǎo)，引導(dǎo)他們合理排解性欲，等等。但是，這種對不同犯人區(qū)別改造的觀點，目前還在討論層面，沒有監(jiān)獄正式使用?！?/p>

減刑是否有待斟酌？

在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合公布《意見》的同時，三起性侵害未成年人犯罪的典型案例，也被作為法院判案的參考，被同時公布。其中，“楊宗樑強奸案”為《意見》做了最好的解讀。

出生于1969年的楊宗樑，是一名只具有初中文化水平的農(nóng)民。1990年，楊第一次因盜竊罪被判處8年有期徒刑，在實際執(zhí)行過程中，楊獲得了2年減刑，于1996年5月被釋放；出獄后的楊宗樑很快于同年11月，因奸淫幼女再度入獄，被判處有期徒刑9年，這一次，楊又獲得了3年減刑，于2002年12月再次出獄；2005年1月，楊再次因強奸罪被判處有期徒刑8年，獲得2年減刑后，于2011年11月刑滿釋放。

三次入獄的經(jīng)歷，并沒有使楊宗樑有所悔改。自2011年底出獄后，他又屢次運用誘騙的方式，僅在2012年一年，便又犯下3起強奸案，且受害人均為14歲以下的未成年人，其中年紀(jì)最大的11歲，最小的只有7歲。

在該案的裁判結(jié)果中，法院認(rèn)為，被告人楊宗樑奸淫不滿14周歲的幼女，其行為已構(gòu)成強奸罪，應(yīng)從重處罰。楊宗樑奸淫幼女多人，且曾因奸淫幼女罪和強奸罪分別被判處有期徒刑9年和8年，系累犯，刑滿釋放后不足半年即又實施奸淫幼女犯罪，主觀惡性深，人身危險性大，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰。鑒于楊宗樑能夠如實供述罪行，認(rèn)罪態(tài)度較好，對其判處死刑，可不立即執(zhí)行，但應(yīng)依法對其限制減刑。據(jù)此，依法認(rèn)定被告人楊宗樑犯強奸罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身。對被告人楊宗樑限制減刑。

一個值得注意的細節(jié)是，楊之前每次犯罪獲刑，均得到了不同程度的減刑，致使他提前出獄，而且很快再犯。因此，法學(xué)專家建議，在給予部分性犯罪者減刑或者罪犯在刑滿釋放前，應(yīng)該由心理專家對其進行專業(yè)評估。

沈亮告訴記者，他也贊同對涉及心理變態(tài)的罪犯進行危險性的心理評估?！皬姆缸镄睦韺W(xué)的層面講，絕大多數(shù)的慣犯，都是心理問題造成的。性侵未成年人的罪犯，大多對性有一種特殊、畸形的心理追求，所以很多罪犯犯案次數(shù)既多且頻，這從病理學(xué)的角度講，叫做：性欲亢進。這種性欲亢進使他們無法約束自身的性欲，不是簡單的通過刑法震懾能夠解決問題的。因此，我并不贊同對這部分罪犯在沒有進行心理評估的情況下，予以減刑。在這方面，楊宗樑的案件確實很典型，雖然法院在最后的裁定中，對其限制減刑，但這只是針對楊的個例，此次發(fā)布的《意見》中沒有提及對這類犯人限制減刑的條款，今后類似的情況可能還會出現(xiàn)。我呼吁包括監(jiān)獄在內(nèi)的司法部門，應(yīng)該對這種可能因性心理畸形而患有性欲亢進的犯人，加以更多的關(guān)注。”