黃悅

(西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶，401120)

嚴(yán)懲醉酒駕駛一直是交通安全領(lǐng)域的焦點(diǎn)問題。在刑法修正案(八)出臺(tái)之后，對(duì)醉酒駕駛行為應(yīng)不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行刑法控制的爭論逐漸消弭，隨之而來的問題是如何對(duì)醉酒駕駛等危險(xiǎn)駕駛行為適用刑法法規(guī)的具體探討。這也是當(dāng)前刑法學(xué)界面臨的主要問題。如何理解危險(xiǎn)駕駛罪中的抽象危險(xiǎn)、如何確保本罪的量刑均衡、罰當(dāng)其罪，就目前的司法實(shí)際情形觀測，司法實(shí)務(wù)對(duì)此并未形成統(tǒng)一見解，刑法學(xué)者之間也是見解互異。因此，有關(guān)危險(xiǎn)駕駛罪的解釋與適用問題的適當(dāng)澄清，就成為本條立法能否順利運(yùn)作而不致成為具文的關(guān)鍵。本文以危險(xiǎn)駕駛罪的法律特征為切入點(diǎn)，希望能夠就上述問題作一些有益于危險(xiǎn)駕駛罪解釋與適用的研究。

一、危險(xiǎn)駕駛罪的法律特征

對(duì)犯罪的法律特征的劃分，刑法理論上歷來有形式犯和實(shí)質(zhì)犯、行為犯和結(jié)果犯、危險(xiǎn)犯和實(shí)害犯的劃分方法，每一種劃分方法都有其理論意義和實(shí)踐價(jià)值，某一犯罪依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，可能同時(shí)分屬不同的分類概念所框定的范圍。因此，對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪的法律特征展開深入分析，有助于正確理解危險(xiǎn)駕駛罪的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。

(一)危險(xiǎn)駕駛罪不是形式犯

在國外的刑法理論中，形式犯和實(shí)質(zhì)犯的區(qū)分由來已久。所謂形式犯是指“只要求實(shí)施構(gòu)成要件行為，而不要求對(duì)法益造成侵害或者威脅的犯罪”。[1]在現(xiàn)代社會(huì)中，各國刑法都普遍規(guī)定了大量的單純違反秩序的行為，因其在行為構(gòu)成上均體現(xiàn)為對(duì)法律秩序的單純違反，并且附隨的法定刑較輕，部分學(xué)者進(jìn)而認(rèn)為此類犯罪即所謂的欠缺保護(hù)法益的形式犯。例如，日本的道交法中關(guān)于駕駛證的攜帶、出示義務(wù)的違反等相關(guān)規(guī)定，因其行為本身很難講是構(gòu)成了對(duì)交通安全的危險(xiǎn)，有學(xué)者認(rèn)為其屬于典型的形式犯。[2]但是，是否承認(rèn)形式犯和實(shí)質(zhì)犯的分類，在理論上存在著激烈的爭論。多數(shù)學(xué)者均傾向于形式犯對(duì)法益也有危險(xiǎn)，只不過“這種危險(xiǎn)是比抽象的危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)更為輕度的間接的危險(xiǎn)”，[3](130)“形式犯對(duì)法益也具有危險(xiǎn)性，只不過實(shí)質(zhì)犯的被侵害的法益是比較特定的，而形式犯的被侵害法益是很不特定的”。[4]

筆者認(rèn)為，刑法的目的是保護(hù)法益，任何犯罪都是因?yàn)閷?duì)法益形成了一定程度的侵害或者威脅，才被規(guī)定為犯罪，如果不以保護(hù)法益為目的，刑法便喪失了其正當(dāng)化的根基。根據(jù)德國學(xué)者羅克辛的觀點(diǎn)，法益指的是“在以個(gè)人及其自由發(fā)展為目標(biāo)進(jìn)行建設(shè)的社會(huì)整體制度的范圍內(nèi)，有益于個(gè)人及其自由發(fā)展的，或者是有益于這個(gè)制度本身功能的一種現(xiàn)實(shí)或者目標(biāo)設(shè)定”。[5]換言之，法益不僅僅是指位于法之前并為法所發(fā)現(xiàn)的“利益”，而且，在一個(gè)以實(shí)現(xiàn)個(gè)人及其自由發(fā)展的社會(huì)整體制度內(nèi)，法益可以體現(xiàn)為某些有助于實(shí)現(xiàn)這種制度功能的義務(wù)規(guī)范。因此，在刑法中不存在也不應(yīng)當(dāng)存在“欠缺法益保護(hù)”意義上的形式犯，即使是“違反秩序的行為也侵害法益，因?yàn)樗o個(gè)人帶來了損害(擾亂安寧的嘈聲)或者對(duì)公共福利(并且由此間接地對(duì)公民)是有害的。禁止停車本身就有這樣的目的：在避免街道堵塞的同時(shí)，保障自由的商業(yè)和交通，也就是說，它保護(hù)的是一種法益”。[4](16)所以，正確的做法應(yīng)當(dāng)是將形式犯概念限定為如下范圍：單純被禁止的行為必須能夠還原到某種具體的法益保護(hù)上來，例如生命、身體或者財(cái)產(chǎn)等，否則這種禁止性規(guī)定就會(huì)因?yàn)槿狈φ?dāng)根據(jù)而成為國家強(qiáng)制的專橫性規(guī)定。

形式犯的立法例在國外比較常見，且一般以罰金作為懲罰手段，相當(dāng)于我國的行政違法行為。刑法修正案(八)所規(guī)定的危險(xiǎn)駕駛罪，無論是從刑罰后果還是其條文闡述，都不能歸入到上述形式犯的范圍，因此不能以形式犯的法理來界定其構(gòu)成要件的內(nèi)容。

（二）危險(xiǎn)駕駛罪具有行為犯的法律特征

在刑法理論中，行為犯是與結(jié)果犯相對(duì)應(yīng)的概念。合理劃分行為犯與結(jié)果犯，首先取決于如何理解“結(jié)果”這一概念的內(nèi)容。李斯特的法益論區(qū)別了保護(hù)客體和行為客體，前者是構(gòu)成要件所預(yù)定的保護(hù)對(duì)象，后者是行為指向的對(duì)象。[6]“與行為客體和法益的區(qū)分相對(duì)應(yīng)，也必須區(qū)別‘結(jié)果’和‘法益侵害結(jié)果’。”[7]因此，刑法中結(jié)果概念就應(yīng)當(dāng)包含以下兩層含義：第一，是指對(duì)行為客體進(jìn)行有形的物理作用的事實(shí)結(jié)果；第二，是指行為使法益遭受侵害或者有被侵害的危險(xiǎn)。對(duì)結(jié)果的這種不同理解應(yīng)當(dāng)引起刑法理論的重視，亦即應(yīng)當(dāng)在“對(duì)行為客體產(chǎn)生的事實(shí)作用”和“對(duì)保護(hù)客體產(chǎn)生的法益侵害”之間進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，前者屬于對(duì)外部世界的感知，后者屬于需要聯(lián)系刑法規(guī)范才能認(rèn)識(shí)的規(guī)范性保護(hù)對(duì)象。這是正確理解行為犯和結(jié)果犯概念的理論前提。

根據(jù)上述對(duì)結(jié)果含義的第二種理解(結(jié)果是指行為對(duì)保護(hù)法益的侵害或者有侵害的危險(xiǎn))，有學(xué)者認(rèn)為，“在結(jié)果成為所有犯罪的構(gòu)成要件要素(構(gòu)成要件結(jié)果)、不存在沒有結(jié)果的犯罪這樣的意義上，犯罪(包括被稱為單純行為犯的犯罪在內(nèi))全部都是結(jié)果犯，不存在不需要結(jié)果的犯罪意義上的單純行為犯的觀念?！盵8]亦即，如果從刑法所保護(hù)的法益的侵害或者危險(xiǎn)這種意義上理解結(jié)果，則刑法規(guī)定的所有犯罪都應(yīng)當(dāng)是結(jié)果犯。但是，這樣的話也就不存在和結(jié)果犯相對(duì)的行為犯的概念了。筆者并不完全贊同取消行為犯這一概念，而上述觀點(diǎn)的積極意義在于，不能從產(chǎn)生法益侵害或者法益侵害的危險(xiǎn)的角度去理解和劃分行為犯與結(jié)果犯，否則所有的犯罪當(dāng)然都是結(jié)果犯。

所以，只有站在對(duì)行為客體產(chǎn)生的事實(shí)性作用的角度來理解結(jié)果的含義，才能凸顯劃分行為犯和結(jié)果犯的理論價(jià)值。法益侵害(或者侵害危險(xiǎn))是任何犯罪的構(gòu)成要件結(jié)果，行為犯和結(jié)果犯的劃分顯然不應(yīng)當(dāng)建立在對(duì)結(jié)果的上述定義之上，而必須把結(jié)果理解為一種構(gòu)成要件要素的“事實(shí)性”結(jié)果?！案鶕?jù)構(gòu)成要件，以結(jié)果發(fā)生為不必要，單純僅以行為為要素的，這種犯罪被稱為單純行為犯。然而，對(duì)于大部分犯罪而言，除行為以外，以一定結(jié)果為構(gòu)成要件要素的，這稱為結(jié)果犯?！盵3](114?115)具體而言，只需要實(shí)施一定的行為，而不需要該行為產(chǎn)生特定的“事實(shí)性”結(jié)果的是行為犯，在行為犯的場合，不存在因果關(guān)系的判斷問題；行為實(shí)施完畢之后，還需出現(xiàn)具有一定時(shí)空間隔的獨(dú)立的“事實(shí)性”結(jié)果才齊備構(gòu)成要件的犯罪是結(jié)果犯，結(jié)果犯的成立需要進(jìn)行因果關(guān)系的判斷。我國刑法理論通常是在討論犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)說明行為犯和結(jié)果犯的區(qū)別。一般認(rèn)為，行為犯是指以完成刑法規(guī)定的特定行為作為犯罪既遂的標(biāo)志，而結(jié)果犯則是不僅要實(shí)施具體犯罪構(gòu)成要件規(guī)定的行為，而且必須發(fā)生特定的結(jié)果才構(gòu)成既遂的犯罪?？梢钥闯?，我國刑法理論通說對(duì)結(jié)果犯中的結(jié)果的理解，所采的也是前文提到的第一種意義上的結(jié)果，即事實(shí)性結(jié)果。

從判斷既未遂的角度出發(fā)，危險(xiǎn)駕駛行為一經(jīng)實(shí)施，或者行為本身具備了一定的情節(jié)，①犯罪行為即宣告既遂。因此，危險(xiǎn)駕駛罪屬于行為犯。

(三)醉酒駕駛罪是抽象危險(xiǎn)犯

根據(jù)法益所受侵害之程度為標(biāo)準(zhǔn)，可以將犯罪區(qū)分為危險(xiǎn)犯和實(shí)害犯。大陸法系國家刑法理論通說認(rèn)為，以法益的現(xiàn)實(shí)侵害為內(nèi)容的犯罪稱為實(shí)害犯，以法益侵害的危險(xiǎn)為內(nèi)容的犯罪稱為危險(xiǎn)犯。危險(xiǎn)犯還可以進(jìn)一步分為具體危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯。刑法理論關(guān)于具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯的分類標(biāo)準(zhǔn)并不一致。一般認(rèn)為，“所謂具體危險(xiǎn)犯，是指需要在司法上就具體個(gè)案進(jìn)行是否存在現(xiàn)實(shí)性的具體性危險(xiǎn)判定的一種危險(xiǎn)犯類型(國外刑法理論認(rèn)為未遂犯也屬具體危險(xiǎn)犯)。而抽象危險(xiǎn)犯，是在司法上以一般的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)為根據(jù)，認(rèn)定行為通常具有發(fā)生侵害結(jié)果的危險(xiǎn)，因而不需要在個(gè)案中進(jìn)行具體判定的一種危險(xiǎn)犯類型?！盵9]因此，大致可以肯定的是，具體的危險(xiǎn)狀態(tài)是具體危險(xiǎn)犯的構(gòu)成要件要素，而非抽象危險(xiǎn)犯的構(gòu)成要件要素。必須澄清的是，當(dāng)前得到普遍認(rèn)可的僅僅是，抽象危險(xiǎn)犯的成立不以具體危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)為必要。但何謂抽象危險(xiǎn)，如何展開抽象危險(xiǎn)犯的實(shí)質(zhì)判斷，刑法理論大致形成了以下兩種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為抽象危險(xiǎn)犯中的抽象危險(xiǎn)是一種立法上推定的危險(xiǎn)，二是認(rèn)為抽象危險(xiǎn)是行為本身的屬性，即行為本身的危險(xiǎn)。[10](167)第一種觀點(diǎn)是比較早期的看法，依照此看法，一個(gè)行為在個(gè)案上，既不引起具體危險(xiǎn)，也不引起實(shí)害，這個(gè)行為之所以被處罰，只是基于立法上推測(假定)其有危險(xiǎn)；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為抽象危險(xiǎn)犯所置重者，不是個(gè)別行為對(duì)于被保護(hù)法益的危險(xiǎn)結(jié)果，而是各個(gè)行為種類的一般危險(xiǎn)性，某種行為方式帶有典型危險(xiǎn)性，所以被犯罪化。[11]筆者贊同上述第二種觀點(diǎn)，也就是說，立法者基于一般的生活經(jīng)驗(yàn)，將通常能夠?qū)е挛：Y(jié)果的某種類型性的危險(xiǎn)行為規(guī)定為抽象危險(xiǎn)犯。所謂的抽象危險(xiǎn)指的就是行為本身的危險(xiǎn)性，如何理解及判斷“危險(xiǎn)性”，本文第二章將專門對(duì)此展開細(xì)致的討論。

根據(jù)修正案關(guān)于危險(xiǎn)駕駛罪的條文表述以及較低的法定刑幅度，通說認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛罪屬于抽象的危險(xiǎn)犯。危險(xiǎn)駕駛罪的法律特征的厘清，要求司法人員在面對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪具體適用問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)兼顧其各個(gè)面向的法律特征。例如，醉酒駕駛行為是否成立危險(xiǎn)駕駛罪，不僅要判斷行為人是否已經(jīng)實(shí)施醉酒駕駛行為，還要確證這種行為是否具有危害不特定多數(shù)人的生命、健康和財(cái)產(chǎn)的抽象危險(xiǎn)。

417 Progress in the detection of macular ganglion cell complex thickness

上述對(duì)犯罪分類理論標(biāo)準(zhǔn)的探討表明，“行為犯—結(jié)果犯”“危險(xiǎn)犯—實(shí)害犯”是以不同標(biāo)準(zhǔn)對(duì)犯罪進(jìn)行的理論劃分，刑法分則所規(guī)定的某一特定犯罪完全有可能兼具不同分類標(biāo)準(zhǔn)下的特征，具體示例可參見表1②：

表1 不同分類標(biāo)準(zhǔn)下分則各罪的法律特征

二、危險(xiǎn)駕駛罪的實(shí)質(zhì)判斷

對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪的實(shí)質(zhì)判斷，主要是判斷行為本身是否具有危害公共安全的抽象危險(xiǎn)。因此，何謂行為本身的抽象危險(xiǎn)，就是對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷的關(guān)鍵。

(一)抽象危險(xiǎn)的含義

理解抽象危險(xiǎn)，首先應(yīng)當(dāng)了解“危險(xiǎn)”一詞的語言學(xué)意義。人們一般從兩種意義上使用“危險(xiǎn)”：一是某一現(xiàn)實(shí)客體處在一種可能遭受侵害的事實(shí)狀態(tài)，即危險(xiǎn)狀態(tài)。二是指某主體、某行為或某物本身的屬性，即危險(xiǎn)性。如《戰(zhàn)國·策齊》有云：“能危山東者，強(qiáng)秦也”，這里表達(dá)的就是一種危險(xiǎn)狀態(tài)，指齊國陷入了一種可能遭受秦國入侵的事實(shí)狀態(tài)，齊國是這種危險(xiǎn)狀態(tài)中的客體。又如，《論語·泰伯篇》有云：“危邦不入，亂邦不居”，表達(dá)的就是一種危險(xiǎn)性。也可以說，刑法中的具體危險(xiǎn)指的是危險(xiǎn)狀態(tài)，抽象危險(xiǎn)指的是某物或某行為本身的危險(xiǎn)性。危險(xiǎn)性是事物本身的一種屬性，就像“可燃性”“毒性”等概念是對(duì)現(xiàn)實(shí)當(dāng)中的對(duì)應(yīng)物如汽油可以燃燒、砒霜能夠致人死亡這種現(xiàn)象所作出的思維層面的概括一樣，即使現(xiàn)實(shí)生活中有個(gè)別體質(zhì)特異者在食用砒霜后安然無恙，也不能據(jù)此得出砒霜沒有“毒性”這一判斷。同樣，立法者從大量的醉酒駕駛行為導(dǎo)致的交通事故這一現(xiàn)象中概括出醉酒駕駛行為在通常情況下有導(dǎo)致重大交通事故的高度風(fēng)險(xiǎn)，也就是醉酒駕駛行為本身具有危害公共安全的危險(xiǎn)性。這種行為危險(xiǎn)性的判斷屬于抽象思維層面的一般性判斷，在進(jìn)行這種抽象的一般性判斷時(shí)，不需要考慮行為對(duì)現(xiàn)實(shí)的客體造成了何種危險(xiǎn)狀態(tài)或者結(jié)果，只需要對(duì)行為本身是否符合刑法規(guī)定的醉酒駕駛行為類型進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷即可，只要行為本身符合刑法規(guī)定的醉酒駕駛的構(gòu)成要件，那該行為就有侵害公共安全的抽象危險(xiǎn)。由于上述的整個(gè)判斷過程具有抽象性，即是否“危險(xiǎn)”并不是就行為指向的現(xiàn)實(shí)客體而言，因此刑法理論稱此類“危險(xiǎn)”為抽象危險(xiǎn)，其本質(zhì)相當(dāng)于行為內(nèi)含的固有屬性，即危險(xiǎn)性。

（二）危險(xiǎn)駕駛罪的實(shí)質(zhì)判斷

首先，危險(xiǎn)駕駛罪包括追逐競駛和醉酒駕駛兩種類型。對(duì)于追逐競駛行為，刑法特別規(guī)定有“情節(jié)惡劣”作為其成立犯罪的限制性要件，“情節(jié)惡劣的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)，是追逐競駛行為的公共危險(xiǎn)性?！盵12]至于“情節(jié)惡劣”的認(rèn)定，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)“綜合考量犯罪手段、時(shí)間、地點(diǎn)、環(huán)境、次數(shù)、結(jié)果、對(duì)象、動(dòng)機(jī)、行為人主觀惡性等要素”，[13]亦即應(yīng)當(dāng)按照情節(jié)犯的一般理論對(duì)其進(jìn)行理解。筆者不贊成上述觀點(diǎn)，理由在于，危險(xiǎn)駕駛罪屬于抽象的危險(xiǎn)犯，只要行為具備產(chǎn)生危害公共安全的一般危險(xiǎn)性，就可以確證抽象危險(xiǎn)的存在，而這種抽象危險(xiǎn)只需要通過行為本身的內(nèi)容來體現(xiàn)。所以在解釋“情節(jié)惡劣”的具體內(nèi)容時(shí)，只需要司法人員對(duì)追逐競駛行為本身的附隨性情節(jié)進(jìn)行考慮，如競駛過程中車輛的時(shí)速、車輛是否非法改裝、是否屬于無牌無證駕駛以及競駛?cè)说男袨閯?dòng)機(jī)等因素，而不需考慮追逐競駛行為對(duì)周圍行人、車輛等公共安全是否產(chǎn)生了現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)。

追逐競駛中的情節(jié)惡劣主要表現(xiàn)為競駛的時(shí)速，即并非只要有互相追趕的行為就構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，還需要達(dá)到一定的時(shí)速，方能認(rèn)定追逐競駛行為的危險(xiǎn)性。如果追逐競駛的行為本身不具備危害公共安全的危險(xiǎn)性，即使在互相追趕的過程中產(chǎn)生了危害公共安全的具體危險(xiǎn)，也不構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。這也表明，抽象危險(xiǎn)和具體危險(xiǎn)的區(qū)別并非程度上的量的差異，而是兩種不同質(zhì)的危險(xiǎn)。抽象危險(xiǎn)是指行為的危險(xiǎn)性，是一個(gè)思維性的概念；具體危險(xiǎn)是指向具體對(duì)象的事實(shí)狀態(tài)。抽象危險(xiǎn)不是可能發(fā)生侵害結(jié)果的輕度的、間接的危險(xiǎn)狀態(tài)，即使發(fā)生了具體危險(xiǎn)，也不能就此推定行為本身具有抽象危險(xiǎn)。

其次，在危險(xiǎn)駕駛罪的司法適用過程中，爭議最多的問題是醉酒駕駛行為的入罪問題，即醉酒駕車行為是否一律構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。上文已經(jīng)以危險(xiǎn)性這一概念闡釋了何謂抽象危險(xiǎn)，即抽象危險(xiǎn)源自于行為本身所固有的內(nèi)在屬性。判斷行為是否具有抽象危險(xiǎn)，不需要針對(duì)行為是否造成現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)狀態(tài)進(jìn)行具體判斷，但是對(duì)于行為本身是否屬于抽象危險(xiǎn)犯設(shè)定的行為類型，行為是否具有抽象危險(xiǎn)，仍然需要司法人員進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的判斷。在醉酒駕駛行為是否構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪的判斷過程中，司法人員需要注意以下兩個(gè)問題：

一是不能以醉酒駕駛行為不可能造成任何侵害結(jié)果為由，否定犯罪的成立。有學(xué)者認(rèn)為，“如果行為人醉酒后深夜在沒有車輛、行人通行的道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，不可能造成他人傷亡的，不應(yīng)認(rèn)定為危險(xiǎn)駕駛罪?！盵10](168)筆者不贊同這種觀點(diǎn)，因?yàn)榧词故潞蟛槊髟撀范卧谔囟〞r(shí)段沒有車輛和行人出現(xiàn)的可能性，也只是說明醉酒駕駛行為沒有導(dǎo)致公共安全的具體危險(xiǎn)，并不能否定醉酒駕駛行為的危險(xiǎn)性。如前所述，這種危險(xiǎn)性的判斷是在抽象層面對(duì)行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的可能性作出的一般(通常性)判斷，和醉酒駕駛行為在現(xiàn)實(shí)中是否會(huì)導(dǎo)致具體的危險(xiǎn)狀態(tài)無關(guān)。換言之，即使醉酒駕駛行為在事后看來不可能危害公共安全，也不能以此否定醉酒駕駛行為的抽象危險(xiǎn)。由此，我們也可以看出危險(xiǎn)駕駛罪之所以采取抽象危險(xiǎn)犯的立法模式，其立法目的在于，在堅(jiān)持侵害原則的同時(shí)，通過對(duì)“酒后開車”這種行為的絕對(duì)禁忌，養(yǎng)成國民的規(guī)范意識(shí)，在行為的早期階段實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)法益的任務(wù)。

二是在特別情況下，應(yīng)當(dāng)對(duì)醉酒駕駛行為本身是否具有危險(xiǎn)性進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的判斷。例如，行為人為了給停車場周圍的車輛讓出車道，在醉酒狀態(tài)下倒車的行為，該行為雖然形式上也屬于醉酒駕駛，但是這種短暫的、特定范圍內(nèi)的駕駛行為只能對(duì)停車周圍的車輛及特定的人構(gòu)成威脅。而危險(xiǎn)駕駛罪保護(hù)的是不特定或多數(shù)人的生命財(cái)產(chǎn)這一公共安全法益，只有能夠?qū)舶踩纬赏{的駕駛行為才是危險(xiǎn)駕駛罪所禁止的行為，酒后倒車的行為不具有危害公共安全的屬性，當(dāng)然不構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。

三、危險(xiǎn)駕駛罪的量刑均衡問題

(一)如何把握緩刑或免予刑罰處罰的適用標(biāo)準(zhǔn)

眾所周知，危險(xiǎn)駕駛罪從呼吁立法、草案審議、刑法修正案(八)出臺(tái)到最終實(shí)施，一直受到社會(huì)各界的高度關(guān)注，司法機(jī)關(guān)對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪的適用及量刑也因此尤為慎重。目前，各地法院對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪的多數(shù)案件均判處實(shí)刑，但同時(shí)判處緩刑或免于刑事處罰的案件也不斷出現(xiàn)。據(jù)相關(guān)媒體統(tǒng)計(jì)，目前各地法院判處危險(xiǎn)駕駛罪緩刑或免刑的案件都集中在醉酒駕駛型危險(xiǎn)駕駛罪。基本理由是醉酒駕駛行為并未造成人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的結(jié)果，且醉酒程度較低、悔罪態(tài)度較好。

對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪適用緩刑或免刑引起了社會(huì)各界的廣泛爭議。其中反對(duì)者認(rèn)為，相比較《道路交通安全法》對(duì)于酒后駕駛行為的行政處罰后果，如果對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪不判處實(shí)刑，會(huì)造成實(shí)質(zhì)上的處罰效果失衡。筆者認(rèn)為，即使對(duì)醉酒駕駛型危險(xiǎn)駕駛罪適用緩刑或者免刑，其前提是已經(jīng)構(gòu)成犯罪，如果從實(shí)質(zhì)的處罰效果來比較，犯罪“前科”相對(duì)行政拘留，對(duì)公民個(gè)人的負(fù)面影響將更為重大，如“前科”對(duì)普通公民升學(xué)、參軍、報(bào)考公務(wù)員等方面都有影響，而如果是公職人員的話，甚至將會(huì)面臨被開除的風(fēng)險(xiǎn)。因此，危險(xiǎn)駕駛罪雖然屬于輕微型刑事犯罪，但仍然有適用緩刑或免刑的可能。同時(shí)，考慮到刑法修正案(八)增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪的立法精神和案件處理的社會(huì)效果，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握緩刑或免刑的適用標(biāo)準(zhǔn)，如確有必要適用緩刑或免于刑事處罰，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行社會(huì)調(diào)查風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，在充分聽取各方意見的基礎(chǔ)上作出決定，從而達(dá)到刑法一般預(yù)防效果和特殊預(yù)防效果的整體平衡。

(二)如何處理危險(xiǎn)駕駛罪和交通肇事罪之間的關(guān)系

危險(xiǎn)駕駛行為本身亦屬交通肇事行為，危險(xiǎn)駕駛行為如果造成實(shí)害結(jié)果，構(gòu)成交通肇事罪，以處罰較重的交通肇事罪定罪處罰。但是，在司法實(shí)踐中，對(duì)交通肇事罪的實(shí)質(zhì)處罰效果并非都重于危險(xiǎn)駕駛罪。目前各地法院對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪的量刑結(jié)果以判處實(shí)刑居多，而作為重罪的交通肇事罪，如果被告人認(rèn)罪態(tài)度良好，能夠積極賠償被害人損失并且得到被害人的諒解，其判決結(jié)果大多能適用緩刑。同時(shí)，在附加刑方面，交通肇事罪的量刑也并非都重于危險(xiǎn)駕駛罪，即按照危險(xiǎn)駕駛罪的處罰標(biāo)準(zhǔn)，被告人還會(huì)被判處罰金刑，但若按交通肇事罪科以刑罰，刑法條文中并未規(guī)定罰金刑。因此，要消解上述罪刑失衡的矛盾，應(yīng)當(dāng)從以下兩個(gè)方面著手：第一，“危險(xiǎn)駕駛行為”應(yīng)當(dāng)作為交通肇事罪的一個(gè)從重處罰情節(jié)體現(xiàn)在量刑過程中。理由在于，以危險(xiǎn)駕駛行為構(gòu)成的交通肇事罪，其實(shí)質(zhì)的危害性重于一般交通肇事罪，但是在立法沒有針對(duì)危險(xiǎn)駕駛行為導(dǎo)致傷亡及財(cái)產(chǎn)損失結(jié)果設(shè)置專門的罪行規(guī)定的前提下，這種實(shí)質(zhì)危害性上的差異只能且應(yīng)當(dāng)反映在刑法裁量過程中；第二，以危險(xiǎn)駕駛行為構(gòu)成交通肇事罪的，應(yīng)當(dāng)在科處交通肇事罪規(guī)定的主刑的同時(shí)，并處危險(xiǎn)駕駛罪規(guī)定的罰金刑。理由在于，作為交通肇事罪基本行為的危險(xiǎn)駕駛行為，其同時(shí)符合危險(xiǎn)駕駛罪的犯罪構(gòu)成，根據(jù)立法精神與從一重罪論處的基本原則，對(duì)輕罪中的特定行為依照某一重罪處罰時(shí)，如果重罪沒有附加刑而輕罪有附加刑，在判處重罪的主刑的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)判處輕罪的附加刑。[10](939)

(三)如何把握危險(xiǎn)駕駛罪的量刑情節(jié)

目前，各地法院對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪判處實(shí)刑的標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，筆者認(rèn)為，在相關(guān)司法解釋尚未出臺(tái)之前，應(yīng)當(dāng)從兩方面把握影響危險(xiǎn)駕駛罪的量刑情節(jié)：

第一，對(duì)產(chǎn)生實(shí)害結(jié)果(不構(gòu)成交通肇事罪)的危險(xiǎn)駕駛行為、產(chǎn)生具體危險(xiǎn)狀態(tài)的危險(xiǎn)駕駛行為以及僅具有抽象危險(xiǎn)的危險(xiǎn)駕駛行為，在量刑上應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)別。刑法雖然以抽象危險(xiǎn)犯的立法模式設(shè)置了危險(xiǎn)駕駛罪，但實(shí)際上針對(duì)上述兩種行為(造成了一定實(shí)害結(jié)果以及產(chǎn)生了具體危險(xiǎn)狀態(tài)的危險(xiǎn)駕駛行為)，在目前的刑法體系中也只能按照危險(xiǎn)駕駛罪定罪處罰，因此，只有在量刑過程中的區(qū)別對(duì)待才能彌補(bǔ)立法本身所帶來的處罰漏洞。④

第二，根據(jù)目前懲治危險(xiǎn)駕駛罪的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，影響危險(xiǎn)駕駛罪的量刑因素大致有以下 7個(gè)：駕駛?cè)耸欠裼锌箵?、阻礙、逃避民警執(zhí)法的行為，是否有酒駕等違法犯罪的前科劣跡，是否如實(shí)供述違法犯罪行為及認(rèn)罪態(tài)度情況，是否造成人員傷亡及財(cái)產(chǎn)損失，是否在人群密集地方醉酒駕駛，醉酒程度怎樣，車輛是否營運(yùn)車輛。

注釋：

①這里的情節(jié)指的是行為本身所附隨的情況，而非行為產(chǎn)生的結(jié)果。

②根據(jù)相關(guān)司法解釋，非法制造爆炸物罪必須以制造一定數(shù)量的爆炸物為法定構(gòu)成要件，因此，本罪屬于結(jié)果犯；非法制造爆炸物罪不以行為造成對(duì)生命健康財(cái)產(chǎn)等具體法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)為成立要件，因此，本罪亦屬于抽象的危險(xiǎn)犯。

③特指刑法第 114條規(guī)定的放火罪。根據(jù)通說觀點(diǎn)，本條規(guī)定的放火罪應(yīng)當(dāng)以目標(biāo)物的獨(dú)立燃燒為既遂標(biāo)準(zhǔn)，所謂“獨(dú)立燃燒”即指一種“事實(shí)性”結(jié)果，放火罪并非以實(shí)施單純的放火行為為已足，放火罪當(dāng)屬結(jié)果犯而非行為犯。

④當(dāng)然，這里特指的是，該兩種行為同時(shí)也不具備刑法第 114條規(guī)定的“以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全”的行為特征。

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