邱霞　王鑫明

【摘 要】隨著現(xiàn)代市場商業(yè)競爭的加劇，擁有了信息上競爭優(yōu)勢往往就意味著占有了市場，擁有了未來的經濟利益，因此，保護企業(yè)商業(yè)上的信息競爭優(yōu)勢即企業(yè)的商業(yè)秘密對于企業(yè)發(fā)展甚至生存顯得格外重要。

【關鍵詞】商業(yè)秘密；競業(yè)限制；保密制度

一、法律對商業(yè)秘密構成的基本要求

在探討商業(yè)秘密保護機制的建立前，我們首先應當對商業(yè)秘密的概念及法定構成要件進行了解。目前，國內對于商業(yè)秘密的概念通說一般采納《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條3款的規(guī)定，即“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”，該通說與世界貿易組織對商業(yè)秘密概念及其特征的界定基本保持一致。同時，根據(jù)《國家工商管理局關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第2條對商業(yè)秘密概念的進一步解釋，我們在確認商業(yè)秘密時一般考察其是否具備以下五個要件：

1.秘密性，即該信息是不為社會公眾所知悉、不能從任何公開渠道直接獲取的。已為社會公知公用的通用技術和普通經營方法不屬于商業(yè)秘密的范疇。

2.利益性，即該信息能為權利人帶來經濟利益。這種經濟利益既包括直接的經濟收入，也包括間接的潛在競爭優(yōu)勢等經濟利益。對于不能給權利人帶來利益的秘密信息，因其不具有作為商業(yè)秘密保護的經濟價值而只得從其他角度進行保護，如公民的個人隱私。

3.實用性，即要求商業(yè)秘密要具有可應用性及現(xiàn)實使用價值，是可以應用到具體的生產經營當中，而不僅僅停留在理理論層面上。

4.商業(yè)性，即商業(yè)秘密應當是與企業(yè)生產經營有關的技術信息和經營信息，包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等。

5.保護性，即權利人已經采取保密措施，包括通過訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施來限制商業(yè)秘密向權利人不能控制的范圍公開。保護性與秘密性緊密關聯(lián)，秘密性一般是商業(yè)秘密持有人通過有意采取保密措施而達到，因此判斷持有人是否采取保密措施，就成為確認商業(yè)秘密是否構成的關鍵因素之一。

二、企業(yè)商業(yè)秘密保密機制的建立與完善

在明確了商業(yè)秘密的法定構成要件后，我們就能針對其特性研究和探討企業(yè)如何構建商業(yè)秘密保護機制。

（一）商業(yè)秘密保護制度的基本框架。企業(yè)商業(yè)秘密保護機制的建立，首先要求企業(yè)具備基本的商業(yè)秘密保護制度。從商業(yè)秘密的五項法律要件出發(fā)，我們總結出建立企業(yè)商業(yè)秘密保護制度的3項要點：

1.明確企業(yè)商業(yè)秘密的范圍。一般來說，商業(yè)秘密的范圍包含技術信息和經營信息兩大類。技術信息秘密一般是指在商品的生產和制造過程中的技術訣竅或秘密技術、非專利技術成果、專有技術，也有人稱之為“工業(yè)秘密”。經營信息秘密，是指與生產、經營、銷售有關的客戶信息、保密資料、情報、方案、方法、程序，經營決策等以及組織生產與經營管理的秘密。在具體確定哪些信息屬于本企業(yè)的商業(yè)秘密時，企業(yè)可以根據(jù)自身生產經營活動的特點對本企業(yè)商業(yè)秘密的范圍進行選擇。

2.明確有權獲悉企業(yè)商業(yè)秘密的人員范圍。從秘密性的角度來說，一般知道秘密的人越少，則秘密被泄漏的幾率也越小。為了保證商業(yè)秘密的秘密性得到有效控制，我們有必要對商業(yè)秘密進行級別和類型上的區(qū)分，并對有權知悉不同級別和類型商業(yè)秘密的人員范圍從制度上進行規(guī)定，并在盡量不影響生產經營的條件下讓知悉商業(yè)秘密的人員范圍盡可能小。例如，將某項技術秘密分解為若干部分，規(guī)定特定崗位雇員只得接觸其必須完成任務的部分，而不讓其接觸與其工作無關的部分。

3.明確對商業(yè)秘密的存放和流轉程序。為了便于在遭受侵權時可以很好地認定侵權行為，對商業(yè)秘密的存放和流轉程序要求進行明確的規(guī)定顯得非常的重要。而要求知悉商業(yè)秘密的人員嚴格依照企業(yè)保密制度存放和流轉商業(yè)秘密，能否有效的保證商業(yè)秘密處于企業(yè)的控制之下。例如，規(guī)定商業(yè)秘密必須存放于設置了密碼的電腦或上鎖的抽屜；接觸商業(yè)秘密信息的人員必須是已經與企業(yè)簽署保密協(xié)議的人員；商業(yè)秘密信息不得泄漏給任何未經企業(yè)許可知曉該商業(yè)秘密的其他崗位員工或第三方；等等。通過對商業(yè)秘密保護制度的合理設計，企業(yè)能通過有效管理的方式從管理制度上盡量避免自身商業(yè)秘密的外泄。

（二）通過協(xié)議方式保護企業(yè)商業(yè)秘密。依據(jù)《勞動合同法》第二十三條規(guī)定，“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”根據(jù)該規(guī)定，我們一般可通過在勞動合同或者保密協(xié)議中約定保密條款、競業(yè)限制條款及違約金這一常用方式，來達到約束勞動保守企業(yè)商業(yè)秘密的目的。在與勞動者簽署保密協(xié)議時，我們需要注意以下幾項關鍵要點：

1.約定保密事項及承擔保密責任的期間。保密事項的約定方式通常為由用人單位與勞動者簽署保密協(xié)議或在勞動合同中約定保密條款，約定勞動者應遵守企業(yè)保密制度其求，并禁止勞動者向他人泄露、披露企業(yè)商業(yè)秘密信息，并對承擔保密責任的期間及違約責任的承擔方式進行明確約定?；谡\實信用原則所引申之“后合同義務”原則，勞動者承擔保密責任的期限并不囿于勞動關系的存續(xù)期間，而是得而持續(xù)至勞動關系結束之后。

2.約定競業(yè)限制條款。競業(yè)限制，是指用人單位在勞動合同或者保密協(xié)議中，與掌握本單位商業(yè)秘密和與知識產權相關的保密事項的勞動者約定，在勞動合同解除或者終止后的一定期限內，不得到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己開業(yè)生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務。在設計競業(yè)限制條款時，我們需要把握以下幾個重點：

（1）明確競業(yè)限制的企業(yè)或行業(yè)范圍。一般來說，競業(yè)限制的范圍為與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，超出范圍的競業(yè)限制約定不能得到支持。

（2）競業(yè)限制協(xié)議簽署的最佳時間。法律雖未對競業(yè)限制協(xié)議的簽署時間進行限制或規(guī)定，但為避免因離職前雙方協(xié)商不成而無法達成競業(yè)限制協(xié)議使商業(yè)秘密泄露的后果，建議企業(yè)在錄用員工或員工開始掌握企業(yè)商業(yè)秘密時簽訂競業(yè)限制協(xié)議。

（3）約定競業(yè)限制的期限及其補償金標準。從本質上來講，競業(yè)限制是對勞動者離職后“擇業(yè)范圍”的限制，在一定程度上影響了勞動者公民權利的行使（自由擇業(yè)權）。因此，法律明確規(guī)定競業(yè)限制的期限不得超過2年，并規(guī)定用人單位應當在該期間向勞動者按月支付一定金額的競業(yè)限制補償金方能使競業(yè)限制協(xié)議生效。鑒于法律法規(guī)未對競業(yè)限制經濟補償金的標準進行規(guī)定，因此，用人單位在決定其標準時有一定的自由幅度，一般認為介于勞動者月收入的20%至50%即為合理區(qū)間。

3.約定違反競業(yè)限制義務的違約賠償。雖然勞動者違反競業(yè)限制約定的違約金可以由雙方自由約定，但由于我國法律規(guī)定違約金的數(shù)額不應遠遠大于實際損失的數(shù)額，所以違約金數(shù)額的確定應以法律規(guī)定的賠償范圍為限，不應約定過高的違約金，以免因為畸高而無法得到法院的支持。

【參考文獻】

[1]鄭璇玉.商業(yè)秘密的法律保護[M].中國政法大學出版社，2009.

[2]唐青林，黃民欣.商業(yè)秘密保護實務精解與百案評析[M].中國法制出版社，2011.