張韜略　黃洋

一、預(yù)言與擔(dān)憂

隨著美國《連線》雜志前主編克里斯·安德森（Chris Anderson）的暢銷書《創(chuàng)客-新工業(yè)革命》于去年年底翻譯成中文出版，“創(chuàng)客”一詞隨即變得炙手可熱。這位“數(shù)字時代的亞當(dāng)·斯密”在書中大膽預(yù)言，互聯(lián)網(wǎng)背景下個人創(chuàng)造與數(shù)字制造的結(jié)合，將實現(xiàn)“創(chuàng)客運動”的工業(yè)化，從而開啟第三次工業(yè)革命。

假如該預(yù)言正確，那么創(chuàng)客運動的產(chǎn)業(yè)及經(jīng)濟意義是毋容置疑的：創(chuàng)客運動將逐漸動搖中國剛剛坐穩(wěn)的“世界工廠”的寶座，改變?nèi)蚬?yīng)鏈和制造業(yè)的面貌，并最終導(dǎo)致眾多產(chǎn)業(yè)在地域和國家間的重新洗牌。

對知識產(chǎn)權(quán)而言，與此相伴的擔(dān)憂是：以珍妮紡紗機和瓦特蒸汽機為代表的工業(yè)革命曾重塑了那個時代（尤其是國際層面的）諸多知識產(chǎn)權(quán)制度的面貌，如果預(yù)言成真，創(chuàng)客運動真的是第三次工業(yè)革命的象征，那么這種以“DIY”（自己動手做）、協(xié)作、共享作為其精神內(nèi)涵的運動，又會對具有壟斷色彩的知識產(chǎn)權(quán)制度，產(chǎn)生怎樣的影響？換而言之，在創(chuàng)客時代，既有的知識產(chǎn)權(quán)制度是否要進行相應(yīng)的調(diào)整，以平衡開源共享與知識產(chǎn)權(quán)保護之間的沖突呢？

實際上，這種擔(dān)憂完全是沒有必要的。只要我們從法律角度，還原創(chuàng)客們的身份、行為以及其仰仗的各種工具，那么答案再清楚不過：創(chuàng)客時代并不影響現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度的基本原則和規(guī)范。它與另外一場開源共享運動即開源軟件（OSS）運動類似，僅僅是導(dǎo)致部分人的部分行為，游離在知識產(chǎn)權(quán)制度的模糊地帶而已。

二、法律視角下的創(chuàng)客運動

（一）創(chuàng)客的法律身份

“創(chuàng)客”一詞源自英文單詞“Maker”，自身并非法律概念。與隨著互聯(lián)網(wǎng)而進入我們視野的“黑客”（Hacker）、“極客”（Geek）、“博客”（blogger）、“播客”（Podcaster）等詞語一樣，“創(chuàng)客”的表述帶有濃郁的文化色彩。例如，百度百科將“創(chuàng)客”界定為“不以贏利為目標(biāo)，努力把各種創(chuàng)意轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的人”，并解釋“創(chuàng)”代表了“一種通過行動和實踐去發(fā)現(xiàn)問題和需求，并努力找到解決方案的含義”；“客”則“體現(xiàn)了人與人之間的一種良性互動關(guān)系，有一種開放與包容的精神在里面，……在行動上就是樂于分享”。

網(wǎng)絡(luò)上的這種解釋，雖然有助于我們理解創(chuàng)客的精神和文化內(nèi)涵，但對把握創(chuàng)客的法律身份并無幫助，而且其斷然宣稱創(chuàng)客“不以贏利為目標(biāo)”，也與有些創(chuàng)客積極利用眾人的創(chuàng)造成果進行創(chuàng)業(yè)的事實相悖。那么，在知識產(chǎn)權(quán)法視角下，創(chuàng)客的真正身份是什么呢？我們可以在辭書和有關(guān)創(chuàng)客的經(jīng)典著述中，尋找相應(yīng)的答案。

韋伯斯特在線英文詞典（Webster's Online Dictionary）將“Maker”定義為“制造者；制造、塑造、成型或者制模的人；創(chuàng)造者”?？梢?，從詞源來看，“創(chuàng)客”的樸實含義，僅是創(chuàng)造者、制造者而已，并不包含文化內(nèi)涵上的DIY精神甚至開源共享的理念。再看看維基百科，其描述要比百度百科客觀地多：“創(chuàng)客文化是一種當(dāng)代文化或者亞文化，代表了DIY文化在技術(shù)基礎(chǔ)上的拓展。創(chuàng)客文化之志趣涉及與工程技術(shù)有關(guān)的諸如電子學(xué)、機器人學(xué)、3D打印、CNC工具應(yīng)用以及更為傳統(tǒng)的木工、金屬加工等傳統(tǒng)工藝。該亞文化強調(diào)對技術(shù)進行新的獨特的運用，鼓勵發(fā)明和模型制作，強調(diào)創(chuàng)造性地使用、學(xué)習(xí)實際技能并運用它們?！?/p>

更為形象具體的是創(chuàng)客們自己的概括。例如，克里斯·安德森認(rèn)為創(chuàng)客的特征在于：他們使用數(shù)字工具，在屏幕上設(shè)計，并輸出到桌面制造機器上；他們是網(wǎng)絡(luò)一代，天生就習(xí)慣在網(wǎng)絡(luò)上分享其創(chuàng)造；他們將DIY文化與網(wǎng)絡(luò)合作開放的文化糅合到了一起。據(jù)此，他把“創(chuàng)客運動”的變革性特征歸納為三點：“第一，人們使用數(shù)字桌面工具設(shè)計新產(chǎn)品并制作出模型樣品（數(shù)字化的DIY）；第二，在網(wǎng)絡(luò)社區(qū)中與他人分享設(shè)計成果并合作已經(jīng)成為一種文化規(guī)范；第三，如果愿意，任何人都可以通過通用設(shè)計文件標(biāo)準(zhǔn)將設(shè)計傳給商業(yè)制造服務(wù)商，以任何數(shù)量規(guī)模制造所設(shè)計的產(chǎn)品，也可以使用桌面工具自行制造?！?/p>

根據(jù)這些定義及描述，我們可以看到一個非常簡單的事實：雖然創(chuàng)客們發(fā)明、設(shè)計的過程是在互聯(lián)網(wǎng)上開放進行的，而且使用到了更加先進的數(shù)字制造技術(shù)，但從知識產(chǎn)權(quán)制度的角度來看，創(chuàng)客就是發(fā)明者、設(shè)計者與制造者而已，新的研發(fā)模式以及制造技術(shù)，并不改變這一事實。問題在于，創(chuàng)客們有別于傳統(tǒng)發(fā)明者與制造者的創(chuàng)新、制造甚至經(jīng)營活動，是否對現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度提出了挑戰(zhàn)。

（二）創(chuàng)客的行為

1、創(chuàng)造行為

克里斯·安德森在其著述中舉例描述了創(chuàng)客們共通的創(chuàng)新模式：在互聯(lián)網(wǎng)上創(chuàng)建一個社區(qū)，將自身感興趣的創(chuàng)意產(chǎn)品以及初步構(gòu)思在網(wǎng)絡(luò)上公布，吸引其他感興趣的創(chuàng)客參與；接著管理和維護好這個創(chuàng)客社區(qū)，在沒有研發(fā)成本的情況下，逐漸完善發(fā)明和設(shè)計成果；在創(chuàng)客集中的地域，創(chuàng)新的場所還會從網(wǎng)絡(luò)社區(qū)拓展到正常的創(chuàng)客工作坊，以及不定期舉辦的各種規(guī)模的創(chuàng)客展覽會。

與傳統(tǒng)的企業(yè)封閉式創(chuàng)新相比，這種創(chuàng)新模式的最大特點在于：第一，創(chuàng)新的成本由發(fā)明者自愿承擔(dān)；第二，創(chuàng)新的過程控制松散，是集市型而非大教堂式的開發(fā)模式；第三，創(chuàng)新的整個過程，從最初的創(chuàng)意，到每個技術(shù)進步，到最終發(fā)明成果，都處于公有領(lǐng)域之中，創(chuàng)客們并不對創(chuàng)新成果主張知識產(chǎn)權(quán)。這種創(chuàng)新模式也不同于目前蔚然成風(fēng)開放式創(chuàng)新（open innovation）。后者僅是打破了企業(yè)封閉創(chuàng)新的格局，倡導(dǎo)借助合同與許可，加強研發(fā)過程的開放合作，研發(fā)參與者仍牢牢控制著研發(fā)成果，因此并沒有脫離知識產(chǎn)權(quán)的窠臼。從這點看，創(chuàng)客運動的創(chuàng)新模式無疑具有顛覆意義，帶有擯棄產(chǎn)權(quán)的共產(chǎn)主義色彩。

但這種顛覆性的影響，顯然不涉及知識產(chǎn)權(quán)制度。一方面，創(chuàng)客的創(chuàng)造行為屬于個人試驗行為，而且共同參與者又放棄了對發(fā)明成果的產(chǎn)權(quán)控制，其結(jié)果僅是避免了眾多知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬及侵權(quán)方面的糾紛。另一方面，創(chuàng)客們無私奉獻(xiàn)的研發(fā)投入，主要是自己的部分業(yè)余時間——源自社會分工以及技術(shù)革命成果所節(jié)省出來的業(yè)余時間。這些人同時還有各種各樣的身份，操持著各類從事著產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造和交易的職業(yè)。可以設(shè)想，創(chuàng)客時代的創(chuàng)新將帶來公共領(lǐng)域技術(shù)知識的新繁榮，讓未來的專利權(quán)人、著作權(quán)人面臨更多的現(xiàn)有技術(shù)、現(xiàn)有設(shè)計和現(xiàn)有作品，但勢必也刺激出更多受知識產(chǎn)權(quán)保護的發(fā)明與作品。創(chuàng)客們的創(chuàng)新活動，依然在原有知識產(chǎn)權(quán)制度所設(shè)計的框架之內(nèi)，作為整個知識社會基礎(chǔ)的知識產(chǎn)權(quán)制度，仍舊占據(jù)著主導(dǎo)性的地位。

2、制造行為

創(chuàng)客的制造環(huán)節(jié)，要么依賴商業(yè)制造服務(wù)商，要么利用體積和造價日益縮小的民用桌面制造工具即3D打印機。3D打印是快速成型技術(shù)（參見圖1）中增材制造（Additive Manufacturing）技術(shù)的時髦叫法?？焖俪尚图夹g(shù)在最初曾受到專利權(quán)的覆蓋，但近年因為若干在1980年代申請的核心專利技術(shù)已過保護期，例如激光燒結(jié)融化材料（SLS）、熱溶解積壓成形（FDM）、立體光刻 （Stereolithography）等，使得3D打印技術(shù)行業(yè)快速成長起來，成為創(chuàng)客們實踐DIY理念的有力工具。

然而，3D打印行業(yè)依然沒有完全擺脫專利的束縛。針對快速成型技術(shù)的專利申請仍在不斷出現(xiàn)，而創(chuàng)客社區(qū)也一直在積極利用授權(quán)前遞交現(xiàn)有技術(shù)的渠道，挑戰(zhàn)這些專利申請。例如今年美國電子前沿基金會（EFF）就以第三方身份，向美國專利商標(biāo)局遞交現(xiàn)有技術(shù)，挑戰(zhàn)與3D打印有關(guān)的六項專利申請（參見表1）。

開放的創(chuàng)客社區(qū)與專利權(quán)之間的角逐，相信不會有消停的一天。不過可以明確的是，如果創(chuàng)客們僅僅從事個人制造而沒有任何經(jīng)營行為，那么即便制造、使用了受專利保護的3D打印機或者打印出來的產(chǎn)品，也不會構(gòu)成專利侵權(quán)。這種個人使用抗辯的存在，在不久的將來，將會對專利權(quán)人構(gòu)成越來越大的威脅。因為如果3D掃描和打印能夠像互聯(lián)網(wǎng)那樣普及的話，那么與萬人出版局面類似的萬人制造時代就將來臨。創(chuàng)客們將物理產(chǎn)品數(shù)碼化并分享的行為，將方便無數(shù)私人非營利制造行為，并極有可能蠶食掉專利產(chǎn)品的大部分市場。如果這種局面真的出現(xiàn)，那么對復(fù)制機器和材料征收版稅的情況，會否也出現(xiàn)在專利制度中呢？我們只能拭目以待。

3、經(jīng)營行為

另一方面，創(chuàng)客也完全可能突破私人使用的范疇，因為并非所有創(chuàng)客都是那么的單純，只懂埋頭享受創(chuàng)新與分享的愉悅，而不考慮或覬覦創(chuàng)新的商業(yè)價值。至少，在克里斯·安德森預(yù)言的第三次工業(yè)革命中，創(chuàng)客們已被賦予了另外一個重要的角色：創(chuàng)業(yè)者。根據(jù)創(chuàng)客預(yù)言家們的觀點，隨著創(chuàng)客時代的到來，未來社會將涌現(xiàn)越來越多的新的個性化的零售制造業(yè)以及獨特而有創(chuàng)意的加工品（Reid Hoffman）。這種局面的推動者是創(chuàng)客社群中的創(chuàng)業(yè)者。他們所占的比例不會太高，或許僅是全體創(chuàng)客人數(shù)的百分之一左右。但他們會以很低的成本研發(fā)出了技術(shù)成果，借助互聯(lián)網(wǎng)便利地獲取原料，依賴數(shù)字3D打印技術(shù)靈活地進行生產(chǎn)制造，成功鎖定小眾市場（niche market），并依靠網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)來進一步推廣自己的產(chǎn)品。

如何在不控制技術(shù)產(chǎn)權(quán)的情況下，維系自身在與仿造者競爭時的市場優(yōu)勢，是創(chuàng)客創(chuàng)業(yè)最為關(guān)鍵的問題。誠如克里斯·安德森所言，他們的最大優(yōu)勢在于社區(qū)以及整個的生態(tài)系統(tǒng)。例如，如果創(chuàng)客產(chǎn)品自身“難以使用”，那么創(chuàng)客社區(qū)就因為能夠給該產(chǎn)品提供持續(xù)有力的技術(shù)支持，從而確保顧客的忠誠度，以及相對于外界仿照者的競爭優(yōu)勢；如果創(chuàng)客產(chǎn)品自身很棒，例如蘋果公司的安卓系統(tǒng)，則創(chuàng)業(yè)依賴的就不僅是顧客之忠誠，而是與之合作的其他公司和創(chuàng)新者的增值產(chǎn)品所形成的整個產(chǎn)品生態(tài)系統(tǒng)，以及市場先入者的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。

但是，這些令人津津樂道的經(jīng)營之道及其背后的“長尾”和“免費”理論，卻不是知識產(chǎn)權(quán)法關(guān)注的對象。知識產(chǎn)權(quán)法所關(guān)心的，是創(chuàng)客的生產(chǎn)經(jīng)營行為，是否尊重既有的知識產(chǎn)權(quán)，是否構(gòu)成侵權(quán)行為。雖然創(chuàng)客已經(jīng)放棄了研發(fā)成果的知識產(chǎn)權(quán)，但這并不意味著他們制造、銷售某種產(chǎn)品就不侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)。很明顯，一旦進入創(chuàng)業(yè)的環(huán)節(jié)，創(chuàng)客行為所使用的制造工具（如3D打印機）、設(shè)計圖紙（如CAD文檔）、快速成型材料、最終成型產(chǎn)品甚至產(chǎn)品的商標(biāo)，都可能面臨侵犯知識產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險。可見，在經(jīng)營環(huán)節(jié)，創(chuàng)客企業(yè)家們的地位已經(jīng)與一般的經(jīng)營者無異，完全受制于商業(yè)社會中的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則。

（三）創(chuàng)客的法律武器

為經(jīng)營活動以及實踐開源共享理念，創(chuàng)客從開源軟件（OSS）運動中借鑒了不少法律武器，但同時也有自己的特色。首先，與開源軟件一樣，商標(biāo)是創(chuàng)業(yè)型創(chuàng)客用來保護自己產(chǎn)品、防御仿制的一種法律武器。但商標(biāo)保護的局限非常明顯，只要競爭者在銷售同樣產(chǎn)品時用上自主的品牌，或者在商標(biāo)的非注冊國開展經(jīng)營活動，創(chuàng)客們就無法借助商標(biāo)去控制其產(chǎn)品的銷售。

其次，創(chuàng)客們可以主張產(chǎn)品設(shè)計文檔的著作權(quán)。這類為數(shù)字化制造產(chǎn)品而制作的產(chǎn)品設(shè)計文檔通常包括：以硬件描述語言（HDL）所描述的硬件設(shè)計；以計算機輔助設(shè)計（CAD）圖形所描述的硬件設(shè)計；或者以標(biāo)準(zhǔn)模板庫（STL）文檔所描述的硬件設(shè)計。這些設(shè)計文檔都是屬于版權(quán)保護的表達(dá)范疇。盡管在一般情況下，根據(jù)產(chǎn)品設(shè)計文檔制造產(chǎn)品的行為屬于工業(yè)實施行為，所產(chǎn)生的物理產(chǎn)品并不侵犯設(shè)計文檔的版權(quán)。但是，3D打印的情況比較特殊，因為3D打印的過程要求將STL文檔復(fù)制到3D打印機的內(nèi)存之中，而且在這個過程中還要求將CAD文檔或者STL文檔轉(zhuǎn)換成為適于打印的二維切片，因此未經(jīng)許可進行制造（3D打?。?，勢必侵犯到了創(chuàng)客們對CAD文檔或者STL文檔所享有的復(fù)制權(quán)與演繹權(quán)。

再次，也是最可能引起爭議的，是創(chuàng)客們從開源軟件運動中借鑒過來的開源許可證。由于相當(dāng)一部分創(chuàng)客運動是使物品變得智能起來，也即給物品配備傳感器、使它們可編程并與網(wǎng)絡(luò)連接起來，從而組成“物聯(lián)網(wǎng)”，所以創(chuàng)客運動所倡導(dǎo)的開放設(shè)計往往既涉及軟件又涉及硬件（尤其是計算機和電子硬件）。開放的軟件設(shè)計，誠然可以適用已經(jīng)成熟的開源軟件許可規(guī)則，例如嚴(yán)格要求所有后續(xù)所有衍生作品都保持開源性質(zhì)的“通用公共許可證”的反版權(quán)規(guī)則，或者賦予被許可人絕對自由（包括衍生出私有軟件）的“伯克利軟件發(fā)行許可證”。但是，創(chuàng)客運動的“開源硬件”或者說“開放硬件”部分，若要適用同樣的規(guī)則，卻面臨著法律上的瓶頸。因為硬件和方法只能獲得專利保護而不具有版權(quán)，而專利的獲取、維護和執(zhí)法，在成本上遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于自動產(chǎn)生的版權(quán)。因此，雖然創(chuàng)客們在軟件領(lǐng)域可以借助自動獲得的版權(quán)進行許可，要求被許可人保持“開源”，但在不受版權(quán)保護的硬件領(lǐng)域，在絕大多數(shù)創(chuàng)客們無力獲得專利的情況下，又如何要求硬件的“開源”呢？

盡管如此，創(chuàng)客們?yōu)榱朔乐顾烁`取開放硬件設(shè)計并將其轉(zhuǎn)化為私有設(shè)計，往往還是在開放硬件許可證中引入了GPL有關(guān)確保開源的Copyleft許可規(guī)則。例如，著名的TARP和CERN開放硬件許可證都規(guī)定，使用開放硬件設(shè)計文檔的用戶，在制造、銷售相關(guān)產(chǎn)品時，必須確保硬件的受讓者能夠獲取到該設(shè)計文檔。但是，隨著創(chuàng)客運動從典型的軟件過渡到兼有軟件的電器硬件，再逐漸擴展到傳統(tǒng)的機械裝置之后（例如開放汽車項目），Copyleft許可規(guī)則在法律適用上的缺陷馬上就暴露出來：它能夠有效適用于開源軟件的場合，因為軟件代碼的復(fù)制、使用和流通，都應(yīng)獲得版權(quán)人的許可，否則就構(gòu)成侵犯版權(quán)的行為；但卻無法干預(yù)到硬件的使用或者流通，因為這些行為并不侵犯到任何版權(quán)，所以壓根不需要什么版權(quán)許可。

開放硬件社區(qū)顯然也意識到這個問題了。但是，或許是目前的開放硬件仍集中于印刷電路板、芯片等與軟件密切聯(lián)系的電器件，或許是求助于專利制度的費用過于昂貴，或許是找不到其他替代的方式，要求保持開源的Copyleft許可規(guī)則依然被保留在一些著名的開放硬件許可證之中。從法律實務(wù)角度看，目前這種許可規(guī)則能真正影響到的，是創(chuàng)客們制作的CAD文檔、SLT文檔和以硬件語言描述的硬件設(shè)計文檔，因為它們屬于受版權(quán)保護的表達(dá)的范疇。當(dāng)然，即便創(chuàng)客對這些設(shè)計文檔設(shè)置版權(quán)許可，也無法強求有關(guān)硬件必須與設(shè)計文檔一并提供，因此他人單獨提供硬件而不附加設(shè)計文檔的行為，并不違反法律。

三、結(jié)語

與軟件行業(yè)的開源軟件運動一樣，創(chuàng)客運動并沒有打破知識產(chǎn)權(quán)的框架。作為技術(shù)的創(chuàng)造者，創(chuàng)客們?yōu)槿祟惞蓄I(lǐng)域增添了更多的知識，但他們在觀念上并不反對知識產(chǎn)權(quán)本身，在實踐上或許還刺激了更多知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生。作為企業(yè)的經(jīng)營者，創(chuàng)客們盡力弱化知識產(chǎn)權(quán)在商業(yè)競爭中的地位，但在行動上也不完全排斥知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)則，他們會為了爭取競爭優(yōu)勢而轉(zhuǎn)向商標(biāo)權(quán)，會借力于產(chǎn)品設(shè)計的版權(quán)以踐行開源分享的理念，甚至?xí)\求專利權(quán)人的開放許可。或許您會詫異，這種帶有共產(chǎn)主義色彩的開源共享運動，為何能夠與具有壟斷性質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)如此和諧地共存？我想，答案恰恰就在于矛盾而深刻的知識產(chǎn)權(quán)制度本身：其貌似貪婪與壟斷的屬性背后，同樣蘊含著無私與開放的精神。